股权转让实务专题｜国有股权转让程序及合同效力问题

国有股权转让须履行一定的程序，包括可行性研究和方案论证、内部决策、批准程序、审计与资产评估、公开转让&非公开协议转让、办理登记等。具体如下：

1.可行性研究和方案论证

《企业国有资产交易监督管理办法》第十条规定：“转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。”按照上述规定，国有股权转让前应进行可行性研究和方案论证。

2.内部决策

《企业国有资产交易监督管理办法》第九条规定：“产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。国有控股和国有实际控制企业中国有股东委派的股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。”按照上述规定，国有股权转让应按照公司章程和企业内部管理制度履行决策程序。

3.批准程序

（1）国家出资企业股权转让

按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条的规定，国家出资企业的股权转让，需经国资监管机构审核决定。如果股权转让致使国家对所出资企业不再拥有控股权的情形下，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

（2）国家出资企业子企业股权转让

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第八条的规定，国家出资企业子企业的股权转让按照国家出资企业产权转让管理制度规定的审批管理权限履行审批手续。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。

4.审计与资产评估

（1）审计

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条的规定，国有股权转让，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

（2）资产评估

《企业国有资产交易监督管理办法》第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”

按照《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条的规定，国有股权的转让应进行资产评估。《企业国有资产评估管理暂行办法》第四条规定，经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准。经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国务院国有资产监督管理机构负责备案；经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。地方国有资产监督管理机构及其所出资企业的资产评估项目备案管理工作的职责分工，由地方国有资产监督管理机构根据各地实际情况自行规定。

5.公开转让&非公开协议转让

国有股权转让分为公开转让和非公开协议转让。

（1）关于公开转让

《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。公开转让这一阶段涉及信息披露、转让底价确定、确定受让方、签订产权交易合同、支付交易价款、公告与交易凭证内容等。

 ①信息披露

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条、第二十条的规定，转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。在正式披露信息期间，转让方不得变更产权转让公告中公布的内容，由于非转让方原因或其他不可抗力因素导致可能对转让标的价值判断造成影响的，转让方应当及时调整补充披露信息内容，并相应延长信息披露时间。

②转让底价确定

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第十七条、第十八条的规定，产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。

③确定受让方及竞价

按照《企业国有资产交易监督管理办法》的相关规定，转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序。产权交易机构负责意向受让方的登记工作，对意向受让方是否符合受让条件提出意见并反馈转让方。产权交易机构与转让方意见不一致的，由转让行为批准单位决定意向受让方是否符合受让条件。受让方为境外投资者的，应当符合外商投资产业指导目录和负面清单管理要求，以及外商投资安全审查有关规定。

产权转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，且不得违反国家法律法规的规定。

④签订产权交易合同

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条的规定，受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

⑤支付交易价款

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第二十八条的规定，交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

⑥公告与交易凭证

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第二十九条、第三十条的规定，产权交易合同生效后，产权交易机构应当将交易结果通过交易机构网站对外公告，公告内容包括交易标的名称、转让标的评估结果、转让底价、交易价格，公告期不少于5个工作日。产权交易合同生效，并且受让方按照合同约定支付交易价款后，产权交易机构应当及时为交易双方出具交易凭证。

（2）关于非公开协议转让

①适用情形

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条的规定，以下情形的国有股权转让可以采取非公开协议转让方式：

a.涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式。

b.同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

②转让价格的确定

按照《企业国有资产交易监督管理办法》第三十二条的规定，采取非公开协议转让方式转让国有股权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：

a.同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业。

b.同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。

6.办理登记

按照《企业国有资产产权登记管理办法》第八条的规定，国有股权发生变动，应当自变动之日起30日内办理变动产权登记。

（一）应办理批准手续，未经批准的国有股权转让合同的效力问题

1.未经批准的股权转让合同未生效

按照《民法典》第五百零二条第二款的规定，依照法律、行政法规的规定，国有股权的转让，应当办理批准手续未经批准，股权转让合同尚未生效。例如：《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定，各级国家出资企业的股权转让，需经国资监管机构审核决定。如果股权转让致使国家对所出资企业不再拥有控股权的情形下，须由国资监管机构报本级人民政府批准。上述国有股权转让，未经批准，股权转让合同没有生效。例如：杨某、深捷公司股权转让纠纷再审一案【（2019）最高法民再48号】，最高人民法院认为，深捷公司出让海捷公司股权属于国有资本控股公司转让国有资产，致使国家不再拥有控股地位的情形，应报有关国有资产监督管理机构和本级人民政府批准。因深捷公司自一审法庭辩论终结前仍未办理相关批准手续，涉案《股权转让协议》依法未生效。

按照国资委的部门规章应当履行报批义务的国有股权转让合同，没有履行相关批准手续，股权转让合同是否已经生效呢？例如：《企业国有资产交易监督管理办法》第八条规定，国家出资企业子企业的股权转让，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。

笔者认为，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”可以看出，违反规章的并非一概不影响合同效力，要视涉及的规章内容是否属于公序良俗而定。因此，《企业国有资产交易监督管理办法》尽管从位阶上系国资委的部门规章，但该规章的内容涉及国家经济安全等公序良俗，相关规定已报国务院同意，从保障国有资产不流失，保障国有资产交易程序的角度考虑，应参照《民法典》第五百零二条第二款的规定，在相关国有股权转让未经批准前，应认定股权转让合同未生效。例如：福达公司与金桥公司项目转让合同纠纷一案【（2018）沪01民初948号】，上海市第一中级人民法院认为，第32号令（注：《企业国有资产交易监督管理办法》）虽非法律规定，但其系国务院部委为贯彻国有资产有效保护规定之交易程序性规定，违反该规定特别是涉及国有资产的在建工程转让程序者，亦属对民法公共利益保护原则的违背，相关合意及履行依法均不具备法律效力。

2.报批义务条款具有独立性，违反相关义务应承担相关责任

需要注意的是，股权转让合同中的履行报批等义务条款以及相关条款度具有独立性，对合同当事人具有约束力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其履行相关义务，承担违反该义务的责任。

关于当事人不履行报批义务导致的赔偿损失的范围问题，有不同的观点。有观点认为，损害赔偿金额可以参照合同的违约责任予以确定；也有观点认为，对于已经成立但不生效的合同整体而言，报批义务属于先合同义务，应按照缔约过失责任确定损害赔偿金额。缔约过失责任的赔偿范围以受损害的当事人的信赖利益的损失为限，包括直接利益的减少，如谈判中发生的费用，还包括间接损失，如受损害的当事人因此失去与第三人订立合同机会的损失。具体的损失额根据案件实际情况进行计算，但不得超过合同履行利益即合同成立并得到履行后所获得的利益。笔者赞同第二种观点。

3.股权转让合同未获批准或客观上无法获得批准的法律后果

国有股权转让合同未获得批准或者客观上无法获得批准的，合同确定不发生效力。按照《民法典》第一百五十七条的规定，股权受让方无法依据该股权转让合同取得转让股权，已实际取得的，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（二）未经评估的国有股权转让合同的效力

国有股权转让未经评估的股权转让合同的效力，司法实践中有不同的观点。有的观点认为合法有效，有的观点认为未经评估系违反强制性规定而无效。

例如，华电财务公司与国恒公司股权转让纠纷一案【（2015）民申字第715号】，最高人民法院认为，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》等法律、法规并未作出企业国有资产转让未经评估则行为无效的强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则系部门规章。案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。华电财务公司主张其向国恒公司转让华商基金公司34％股权的行为违反行政法规及部门规章，双方签订的《股权转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。

然而，澄阳公司、骏豪公司等股权转让纠纷再审申请审查一案【（2021）最高法民申3849号】，最高人民法院认为，不经资产评估转让旅游公司股权的行为违反了国有资产应当评估的强制性规定。澄江县人民政府未经资产评估，即与骏豪公司签订《备忘录》，约定无偿转让旅游公司持有的23.8%的股权；旅游公司与澄阳公司签订《股权转让协议书》，将其持有的老鹰地公司23.8%的股权以1万元对价转让给澄阳公司，均违反了上述行政法规和部门规章的强制性规定。

笔者认为，第二个案例代表最新的裁判规则，更具有参考意义。

（三）应当进场交易而未进场公开交易的国有股权转让合同的效力

国有股权转让未通过产权市场公开交易的，股权转让合同是否有效，司法实践中有不同的裁判观点。一些法院认为未通过产权市场公开交易的，不影响股权转让合同的效力，一些法院认为股权转让合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。

例如：金九地公司、中医院股权转让纠纷一案【（2020）云26民终512号】，云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院认为，双方当事人签订的协议属于双方经过协商一致，自愿达成，符合双方当事人的真实意思表示，且经文山安信资产评估有限公司进行评估，并经广南县人民政府批准，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效协议。虽然案涉股权未在依法设立的产权交易场所公开进行交易，但《企业国有资产法》第五十四条的规定，应属管理性强制性规定，违反该条规定并不必然导致双方当事人签订的协议无效。金九地公司主张案涉协议因未经由国资委和人民政府批准，未经评估，未在法律规定的场所交易，股权转让协议未生效的观点不能成立，本院不予支持。

然而，桃园公司与农电公司股权转让纠纷一案【（2018）甘民再99号】，甘肃省高级人民法院认为，国有股权转让是指在遵守法律、法规和国家产业政策的前提下，使国有股权按市场规律在不同行业、产业、企业之间自由流动。国有股权转让合同并非自签订之日起就发生法律效力。本案双方当事人之间的股权转让行为发生在2007年，从1991年实施的《国有资产评估管理办法》、2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》至2004年2月1日国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》均规定了企业国有产权转让必须经过严格审批、股权评估并在依法设立的产权交易机构公开进行的程序。2009年5月1日实施的《企业国有资产法》也重申了审批、评估和进场交易三大企业国有资产交易原则。上述规定属于效力性强制性规定，旨在通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损，未依法进行审批、资产评估、进场交易的国有资产转让合同应为无效。农电公司系全民所有制企业，诉争股权的性质为国有法人股，属于企业国有资产的范畴。农电公司在股权转让时未依法进行审批、资产评估、进场交易，其行为不具合法性，农电公司与桃园公司订立的股权转让协议应确认为无效。