股权转让实务专题｜外商投资股权转让合同的效力认定

《外商投资法》实施后，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。《外商投资法》第二十八条规定：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（下称“《外商投资法司法解释》”）第二条、第三条、第四条的规定，外资并购合同的效力认定分为以下三种情况：

1.外商投资准入负面清单之外的领域的外资并购合同实施国民待遇，不以行政主管部门批准、登记为生效要件。也就是说，负面清单之外领域的外资并购合同依法成立后即生效（注：指不存在当事人另有约定或者法律另有规定的情形，下同）。

2.外商投资准入负面清单规定禁止投资领域的外资并购合同无效。例如：最高法院审理的永杏公司、海俊清等股权转让纠纷民事申请再审审查案[1]认为，外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020 年版）等规定均将中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用作为外商禁止投资范围。永杏公司属于港澳台法人独资企业，其与云峰公司签订该协议已违反《外商投资法》第二十八条第一款关于“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资”的规定。原审法院据此认为涉案《股权转让协议书》属于《合同法》第五十二条第五款规定的情形（注：案件事实发生于《民法典》实施前），应属无效。

3.负面清单限制投资的领域，违反限制性准入特别管理措施的外资并购合同无效。同时，赋予违反负面清单中限制性准入特别管理措施的外国投资者限期补正合同效力瑕疵的权利。在人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，股权转让合同有效。

需要说明的是，外资并购合同的目标公司是否满足负面清单的管理要求，应根据其经营范围来判断。例如：广西壮族自治区高级人民法院审理的云峰公司等诉永杏公司股权转让纠纷案[2]认为，经营范围是指国家允许商业主体生产和经营的商品类别、品种及服务项目，是企业业务活动范围的法律界限，公司经营范围应以工商登记或生产许可证等行政审批材料记载为准；企业实际经营范围是否小于工商登记或生产许可证等行政审批材料载明的经营范围并不影响认定企业活动范围的法律界限。故原审法院认为，云峰公司经营范围包括负面清单规定的禁止投资领域范围，并无不当。

1.《外商投资法》实施前签订的股权转让合同，约定合同经对外经济贸易主管部门批准后才生效。《外资投资法》实施后，相关约定是否影响合同的效力？

《外商投资法》实施前签订的外资并购合同的效力状态应分三个时间段来判断。一是2016年修订《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》（以下合称“外资三法”）之前，一是2016年修订外资三法之后至《外商投资法》实施之前，一是《外商投资法》实施之后。

在2016年修订外资三法之前，外资并购合同实行经对外经济贸易主管部门审批准入制度。未经对外经济贸易主管部门审批，外资并购合同属于效力待定合同。

2016年修订外资三法之后至《外商投资法》实施之前，外资三法规定，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外资并购合同，须经对外经济贸易主管部门审批，其余事项适用备案管理。上述期间内，涉及实施国家规定的准入特别管理措施的外资并购合同在未经商务主管部门批准前，合同处于效力待定状态；国家规定的准入特别管理措施以外的外资并购合同，合同中关于须经对外经济贸易主管部门审批后合同才生效的相关约定与上述规定相悖，相关约定无效，外资并购合同自外资三法于2016年修订后即生效。

在《外商投资法》实施之后，按照《外商投资法司法解释》规定的合同效力规则，存在合同生效、无效、效力瑕疵补正三种情形。不涉及负面清单禁止投资领域及满足负面清单限制投资领域的准入要求的外资并购合同生效，合同中关于须经对外经济贸易部门批准才生效的约定不再具有约束力。例如，最高法院审理的吴良好与金鼎公司等股东资格确认纠纷民事申请再审审查案[3]认为，外商投资企业股权变更登记行为不属于《外商投资法》第四条所称负面清单管理范围，当事人以相关法律行为发生在外商投资法实施之前，主张变更登记应征得外商投资企业审批机关同意的，人民法院依照外商投资法规定的“给予国民待遇”和“内外资一致”的原则，不予支持。

2.涉及负面清单限制投资领域的外资并购合同是否应经过商务主管部门的审批？

《外商投资法》实施后，“准入前国民待遇加负面清单管理制度”取代了外资三法规定的“准入特别管理措施加备案管理制度”。 

同时，商务部、国家市场监督管理总局制定的《外商投资信息报告办法》于2020年1月1日起施行，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》同时废止。《外商投资信息报告办法》规定外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资活动，由外国投资者或者外商投资企业根据本办法向商务主管部门报送投资信息[4]。外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告[5]。根据上述规定，《外商投资法》实施后，外资投资项目信息报告制度取代了之前的审批、备案制。

由此可见，《外商投资法》实施后，包含外资并购合同在内的外商投资合同，无论是否为负面清单规定的限制投资领域，均不需商务主管部门进行审批。

3.法律、行政法规规定须经有关主管部门批准、审查决定的外资并购合同，在未履行相关手续之前的合同效力如何认定？

（1）合同涉及须经有关主管部门批准、审查决定的类型。

法律、行政法规规定须经有关主管部门批准、审查决定的外商投资项目的情形主要分两类：一类是《外商投资法》没有规定，因为行业的特殊性，法律、行政法规对外商投资有特殊的规定；一类是《外商投资法》有相应的原则性规定，其他法律、行政法规、部门规章对此有具体的规定。

关于第一类情形，《外商投资法》第四十一条规定：“对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。”按照上述规定，法律、行政法规对外国投资者准入有特别管理规定的，按照规定处理。例如：《外资银行管理条例》（2019修订）、《外资保险公司管理条例》（2019修订）规定，设立、变更外资银行、外资保险公司，应当分别经银行业监督管理机构、国务院保险监督管理机构审查批准。

关于第二类情形，《外商投资法》在“投资管理”一章中规定：外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。外国投资者并购中国境内企业参与经营者集中的，应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查。国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。根据上述规定，有的外资项目需要由有关主管部门进行核准、许可、审查决定。

就外资并购合同而言，可能需要申报反垄断审查和投资安全审查。例如，《反垄断法》（2022修改）第二十六条第一款、第二款规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”《国家安全法》第五十九条规定，国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。国家发展和改革委员会,商务部发布的《外商投资安全审查办法》第四条第一款规定：“下列范围内的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人（以下统称当事人）应当在实施投资前主动向工作机制办公室（注：设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头申报）：（一）投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；（二）投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。”第七条规定，工作机制办公室作出决定前，当事人不得实施投资。

（2）须经有关主管部门批准、审查决定的外资并购合同的效力认定。

法律、行政法规规定须经有关主管部门批准、审查决定的投资项目，投资合同的效力到底是效力待定还是生效，是一个非常复杂的问题。《民法典》第五百零二条第二款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力……”按照《民法典》上述规定，对于法律、行政法规规定“合同应当办理批准手续”的合同的效力并非一概效力待定或者生效，只有“未办理批准等手续影响合同生效”的合同，在未经有关主管部门批准前，处于效力待定状态。

对于外资并购合同，到底如何判断“未办理批准等手续影响合同生效”的情形呢？《外商投资法司法解释》对此没有明确。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2020修正）第一条第一款规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。上述司法解释仅仅是对法律、行政法规规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的这一情形的合同的效力进行了规定，对于其他须经有关主管部门批准、审查决定的外资并购合同的效力认定问题并没有规定。

有观点认为，除法律、行政法规明确规定外资并购合同须经批准后才生效的情形之外，其余须行政机关批准、审查决定的合同的效力不受行政机关是否批准、审查决定的影响，在合同成立后即生效。然而，除《探矿权采矿权转让管理办法》（2014修订）第十条明确规定当事人转让探矿权、采矿权，转让合同自批准之日起生效外，其他的法律、行政法规虽然规定了一些合同应当办理批准等手续，但并没有明确规定未办理批准等手续影响合同生效。

如果按照上述观点进行“一刀切”式二元化划分，将导致涉及金融等特殊行业外资准入，反垄断审查、国家安全审查、固定投资项目核准、行业行政许可等外资项目，只要符合负面清单要求即认定为有效合同，将造成不合理弱化行政权的结果[6]。同理，法律、行政法规要求某些合同应当办理批准等手续，是国家基于社会管理的需要，对特定的合同交易活动进行管理和控制的一种手段。当事人未办理批准等手续是否影响合同生效，涉及法律、行政法规通过设定有关批准等手续进行社会管理的性质、目的判断问题，需要结合具体情况，在设定批准等手续的社会管理政策与本法合同编保障意思自治、鼓励交易之间作平衡性判断。因此，对于涉及上述措施的外商投资合同，实践中应采取相对灵活的方式视情况认定其合同效力[7]。笔者认为，法律、行政法规明文规定，外资准入须经行业主管部门批准的，比如商业银行、保险公司外资并购合同未经批准的，合同处于效力待定状态；对于规定须进行反垄断审查、国家安全审查申报等情形，则根据个案实际情况判断合同的效力。

4.通过签订隐名股权转让合同规避负面清单规定的投资领域的合同是否有效？

实践中，对于《外商投资法》第二十八条第一款、第二款规定的负面清单禁止投资领域或者不符合规定条件的负面清单限制投资领域，有的外国投资者通过与国内投资者签订代持股协议，由国内投资者名义上代表外国投资者签订股权转让合同，其作为实际投资人，违规进入外国投资者禁止、限制投资领域。由此签订的股权转让合同，违反了我国关于外商投资管理的公共秩序，按照《民法典》第一百五十三条第二款的规定，股权转让合同及代持股协议违背公序良俗，均应无效。

5.外资并购合同项目的子公司不满足负面清单规定的要求，是否影响股权转让合同的效力？

外国投资者通过间接收购的方式，其受让的标的公司的子公司、孙公司经营负面清单禁止投资、限制投资领域，其实质上规避了《外商投资法》的相关规定，相关外资并购合同应为无效。

6.通过变更经营范围使目标公司满足负面清单的相关要求，外资并购合同是否有效？

目标公司的经营范围涉及负面清单的禁止投资、限制投资领域，外资并购合同签订后，目标公司通过变更经营范围，停止负面清单的禁止投资、限制投资领域的相关经营，满足负面清单规定的外资准入要求后，外资并购合同应为有效。上述补正措施，与《外商投资法司法解释》第四条关于投资合同效力瑕疵补正规定的精神一致。

7.外国投资者并购不满足负面清单条件，并购完成后再将股权转让给非外国投资者，原外资并购合同是否有效？

外国投资者并购不满足负面清单条件，原外资并购合同无效。外国投资者再将其名下的股权转让给非外国投资者，转让完成后，外国投资者退出了目标公司的经营。进行上述股权转让后，表面上看，已不再违反《外商投资法》相关强制性规定，但并不导致原外资并购合同有效，原合同自始无效，外国投资者与第三方签订的股权转让合同无法履行，应当解除。例如：最高法院审理的永杏公司、海俊清等股权转让纠纷民事申请再审审查案[8]认为，永杏公司于2020年1月16日将其企业类型由台港澳法人独资变更为自然人投资或控股，不属涉案合同效力瑕疵的补正法律事由，故涉案《股权转让协议书》自始无效，对于其再审申请不予支持。

8.当事人签订两份不同的外资并购合同，将“阳合同”报批，实际履行的“阴合同”是否生效？

实践中，有的当事人签署两份股权转让合同，股权转让合同的交易条件不一样。对于必须经有关主管部门批准才生效的合同，如果当事人将交易价格等交易条件不是真实意思表示的“阳合同”提交有关主管部门审批，实际履行的是没有提交审批的“阴合同”，没有报批的“阴合同”是否生效呢？

对于必须经有关主管部门批准才生效的外资并购合同，一般来 说，未报批的“阴合同”没有生效；但是，如果已经批准的“阳合同”与“阴合同”关于交易条件等不同的约定并不影响审批结果，且合同已经实际履行，应根据个案的实际情况来判断未报批的“阴合同”的合同效力。例如：最高法院审理的王某群、天九公司股权转让纠纷案[9]（注：案件事实发生在《外商投资法》实施前）认为，本案的讼争当事人就白沙洲公司的股权转让于同一日签订了两份股权转让协议，其中《0.89亿股权转让协议》用于向审批机关报批，《11.56亿股权转让协议》则用于股权转让双方实际履行。商务部在对《0.89亿股权转让协议》进行审批时并不知道《11.56亿股权转让协议》的存在。基于上述事实，《11.5亿股权转让协议》本身虽未获得商务部审批，但商务部考虑到案涉股权交易已经实际履行十余年，出于对公共利益的考虑，未撤销对于股权转让的《批复》及《批准证书》。尽管由于当事人以转让价格低的协议提交审批，致使商务部未能对真实的转让价格进行审查，但商务部批准了股权转让，且未撤销其批准行为。根据王某群和天九公司关于确认《11.56亿股权转让协议》失效的起诉主张，结合当事人的实际履约行为，可以看出各方当事人对于《11.56亿股权转让协议》有效成立这一前提是认可的，否则也不会产生本案二审期间当事人关于协议是否失效的争议。现王某群、天九公司又以该条款主张协议失效，有违诚实信用原则，一审法院未予支持并无不当。法院认定《11.56亿股权转让协议》已生效。