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资讯来源：广东知识产权期刊（37期，2016年第4期）
基金项目：本文是广东省知识产权局“知识产权服务业发展模式研究”项目阶段性成果。
随着我国知识产权强国建设不断深入推进，作为知识产权事业重要支撑的专利代理行业也不断推出新的改革措施。国务院在《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中明确要求，“扩大专利代理领域开放，放宽对专利代理机构股东或合伙人的条件限制。”国务院知识产权战略实施工作部际联系会议办公室在《2016年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》中也安排“制定放宽专利代理准入政策”。国家知识产权局在《专利代理行业改革试点工作方案》（以下简称“《试点方案》”）中规定，在试点地区，“设立有限责任制专利代理机构的，在符合其他规定的情况下，不超过五分之一的股东可以是年满十八周岁、不具有专利代理人资格、能够在专利代理机构专职工作的中国公民。但公司法定代表人应当取得专利代理人资格证，有两年以上专利代理人执业经历。”（由于《试点方案》的上述规定仅针对有限责任制专利代理机构，本文讨论也基本暂不涉及合伙制专利代理机构）
对于如何实现专利代理行业的开放以及放宽行业准入，一直是专利代理行业争论不休的热点话题。现在看来，开放行业和放宽准入的改革窗口终于在试点地区专利代理机构股东身份条件上打开。
一、目前专利代理机构股东身份的限制条件
关于专利代理机构的股东身份问题，现行的《专利法》、《专利法实施细则》乃至《专利代理条例》均无明确规定（尚未通过的《专利代理条例》修订稿才弥补了这一立法不足），只有在作为国家知识产权局部门规章的《专利代理管理办法》中，才明确规定了专利代理机构股东身份的限制条件：
1.具有专利代理人资格；
2.具有2年以上在专利代理机构执业的经历；
3.能够专职从事专利代理业务；
4.申请设立专利代理机构时的年龄不超过65周岁；
5.品行良好。
可以看出，《试点方案》全面突破了上述规定，即不超过五分之一的股东可以不具有专利代理人资格，相应也就没有专职执业和年限要求（《试点方案》还提出，成为专利代理机构股东不设年龄上限）。应该说，《试点方案》的改革力度还是相当大的。
二、专利代理机构股东身份多元化所带来的机遇
《试点方案》实施后，试点地区专利代理机构的股东身份呈现多元化，非专利代理人也能够成为专利代理机构的股东。对专利代理行业而言，存在以下几方面的积极影响：
（一）促进专利代理机构在人才、业务等方面的多元化发展
当前知识产权服务业蓬勃发展，专利代理机构在人才培养、业务拓展方面也呈多元化发展态势。然而，由于专利代理机构股东身份的限制，一些进入专利代理机构的知识产权专业服务人员（最为典型的就是商标代理人）由于不具有专利代理人资格，无法成为专利代理机构的股东，个人发展受到极大限制。而服务团队中非专利代理人的个人发展受限，又会直接影响到业务多元化的稳定可持续发展。应当承认，股东身份的限制性要求，确实成为专利代理机构在人才、业务等方面多元化发展的政策瓶颈。《试点方案》的实施，有助于试点地区专利代理机构吸收和培养更多不具有专利代理人资格的知识产权专业服务人员，进一步扩大知识产权服务的多元化发展，从而大大增强专利代理机构的服务能力。
（二）为资本进入专利代理行业打开窗口，有利于专利代理机构可持续发展
当前互联网＋风起云涌，许多并不具有专利代理资质的知识产权服务机构不断渗透专利代理业务，甚至还能在短期内形成一定市场竞争优势。有人认为，原因在于这些知识产权服务机构充分发挥“互联网创新思维”，采用新的服务理念、新的服务模式、新的服务手段，从而赢得市场的接受和肯定。我并不这样认为。一方面，专利代理机构积累数十年的专业化服务短期内很难被业外机构超越；另一方面，专利代理机构事实上同样可以实现互联网服务模式的转型，这显然并不是问题的关键。这些知识产权服务机构之所以能够短期内取得一定市场竞争优势的秘密，就是资本的介入。由于一般知识产权服务机构并不像专利代理机构那样存在股东身份的法律限制，因而可以轻而易举在资本市场寻求投资。一旦有了强大的资金支持，这些知识产权服务机构就可以在人才集聚、业务拓展方面形成竞争优势。以往一直被诟病的专利代理机构高端人才和高端服务匮乏，其中一个重要因素往往也是受限于资金。《试点方案》的实施，使试点地区的专利代理机构在一定程度上也可以吸引投资者进入（尽管专利代理机构的股东只能是自然人，但投资机构也可以委托授权代表进入），向资本市场打开大门，这将大大增强专利代理机构的可持续发展能力和市场竞争能力。考虑到专利代理机构大多具备专业化服务的雄厚基础，可以预见专利代理机构的资本使用效率和收益率一定不会低于甚至超越一般知识产权服务机构。
（三）降低专利代理行业准入，有助扩大专利代理行业规模
《试点方案》关注和要解决的焦点问题，就是专利代理服务供给不足与服务需求快速增长之间的矛盾。尽管近年来我国专利申请量不断增长，但专利代理率却不断下降，一定程度上影响了专利申请质量，加重了专利审查负担。《试点方案》的实施，一方面可以助推试点地区专利代理机构的人才培养规模和培养力度，另一方面相当于降低了专利代理机构的设立门槛，推动涌现更多专利代理机构，相应缓解专利代理服务的供需矛盾。还应当指出的是，那些从事专利代理业务的知识产权服务机构，也就是我们所说的“黑代理”，在《试点方案》降低专利代理机构的设立门槛后，有更多的机会转为正规专利代理机构，既可以享受专利代理行业的各项人才培养政策，同时也要接受专利代理行业的自律监管。将以往的“黑代理”纳入专利代理队伍，对提升专利代理服务水平和服务质量具有一定积极意义。
三、专利代理机构股东身份多元化所带来的挑战
对于专利代理机构股东身份限制条件的放宽，业内质疑声和不同意见也很多。例如，有学者认为当前知识产权服务业存在的问题之一，就是“知识产权服务机构设立的法律门槛较低”（参见国家知识产权局2015年全国专利事业发展战略推进工作创新项目《我国知识产权服务业发展的法律环境分析及其完善建议》）。《试点方案》与上述理念似乎并不一致。总体上看，业内对放宽专利代理机构股东身份限制条件的不利影响，有以下几个方面的认识：
（一）对专利代理服务专业化的影响
专利代理服务的专业化特点，并不限于其服务内容，还包含其职业的专业化性质。专利代理本质上属于法律职业的一个分支。专利代理机构有别于一般服务性中介机构，不是单纯以营利为目的的经营性商业机构，而是不依附于任何机构或者组织，独立执行专利代理业务，以实现其应有的法律职责和社会责任。不具有专利代理人资格的人成为专利代理机构的股东，客观上弱化了专利代理服务的这一专业化特性。
例如，不具有专利代理人资格的股东如果是资本市场的投资人，那么寻求资本利益最大化就是他的价值取向，专利代理机构就有可能沦为一般性商业服务机构，其所肩负的法律职责和社会责任也无从实现。需要指出的是，原本社会上就有一些声音指摘专利代理行业的专业化特性，认为应当彻底开放专利代理行业，取消一切准入法律门槛。《试点方案》的实施，意味着专利代理机构的非专业化一定程度上在政策上得到认可。
又如，根据《公司法》的规定，股东会是公司的权力机构，股东还享有公司信息的知情权（即股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，可以要求查阅公司会计账簿）。《试点方案》实施后，由于专利代理机构的股东中存在不具有专利代理人资格的人员，不具备专业化独立执业的专利代理人背景，这些股东在行使权利时有可能会大大困扰于利益冲突问题，既影响专利代理机构的内部有效治理，也影响到专利代理机构法律职责和社会责任的实现。例如可以想象的是，华为授权委托代表投资的专利代理机构，如何代理同业其他单位和个人的专利申请？
（二）对专利代理服务质量的影响
不具有专利代理人资格的人成为专利代理机构股东，对专利代理服务质量的影响也值得关注。一方面，为追求资本利益最大化，尽管客观上可以助推专利代理机构业务拓展多元化，但急功近利并不符合专利代理行业的人才培养和业务发展规律。更为重要的是，一些新兴业务（例如知识产权贯标、运营等）相较于专利申请代理业务，回报快、利润高，并不一定有利于专利代理人团队的稳定。如果专利代理人去从事这类新兴业务，就很难保障专利申请代理的质量，而专利申请代理却是专利代理机构生存和发展的重要基础。
另一方面，也有人认为，《试点方案》降低专利代理机构的设立门槛后，“黑代理”转正只是改变了专利申请文件的提交形式，提高了专利代理量和专利代理率，但这并不能从根本上提高专利代理质量。
（三）对专利代理行业自律监管的影响
目前，国家知识产权局和中华全国专利代理人协会对专利代理行业的自律监管对象主要是专利代理机构和专利代理人。《试点方案》实施后，如果不具有专利代理人资格的人成为专利代理机构股东，这类人员是否纳入专利代理行业的自律监管范围，如何对其实施自律监管，在立法和行业规范上尚属空白。
（四）非专利代理人股东地位的特殊性
按照《公司法》的立法精神，股东应当享有基本平等的权利（出资比例因素除外）。然而在专利代理机构中，不具有专利代理人资格的股东就存在很多特殊化的权利。例如，专利代理人如果想成为专利代理机构的股东，应当执业两年以上，但不具有专利代理人资格的股东却没有任何年限限制。又如，专利代理人在专利代理机构中的股权不能自动继承，但不具有专利代理人资格的股东则没有看到这类限制的规定。《试点方案》实施后，如何调整专利代理机构股东之间权利义务的平等关系，也是我们面临的新课题。
四、专利代理机构股东身份多元化在实施过程中需要注意的问题
我们应当密切关注《试点方案》在试点地区的实施情况，及时总结经验，为下一步专利代理行业改革措施的出台做好准备。在《试点方案》实施过程中，我认为应当至少关注以下问题：
（一）改革总体目标的实现问题
为了解决专利代理服务供给不足与服务需求快速增长之间的矛盾，《试点方案》设定的总体目标是，“实现专利代理人队伍规模扩大，素质提高，专利代理机构发展水平提升”。那么，如何确定专利代理服务的社会有效需求？专利代理机构股东身份实现多元化后，能否真正实现上述目标？需要指出的是，专利代理人队伍规模扩大与素质提高往往不是正相关的关系，不具有专利代理人资格的人成为股东能否协调处理好这一关系，确保在专利代理人人数增加的同时，还能实现服务质量的提升？在有限责任制专利代理机构股东实现多元化之后，合伙制专利代理机构却没有这一窗口，如何协调两种类型的专利代理机构的公平有序发展？
（二）专利代理机构的控制权问题
《试点方案》仅在人数上限制不具有专利代理人资格的股东（不得超过五分之一），却没有在出资比例上有所规定。这就意味着，不具有专利代理人资格的股东理论上完全可以实际控制专利代理机构，再加上这类股东相较于专利代理人的一些特殊化权利，业内对于这一改革措施的顾虑就更加具有现实意义。仅仅限定机构法定代表人为专利代理人，无法解决上述控制权的问题。如果试点地区专利代理机构希望避免上述情况，可以在不违反《公司法》的基础上，通过公司《章程》进一步限定不具有专利代理人资格的股东的出资比例以及股权转让、行使股东权利的条件，例如明确非专利代理人股东的保密义务和利益冲突回避义务等。
（三）非专利代理人股东的来源
不具有专利代理人资格的股东，可以是商标代理人、承担专利评估业务的注册会计师等知识产权专业服务人员，也可以是资本市场的投资人（包括投资机构授权委托代表）。如果专利代理机构对非专利代理人股东的引进存在疑虑，也可以考虑先从不具有专利代理资格的知识产权专业服务人员入手发展新股东，循序渐进，根据机构发展需要，再逐步扩展新股东的来源。
（四）对非专利代理人股东的自律监管
随着《试点方案》的实施，国家知识产权局和中华全国专利代理人协会应当进一步完善对专利代理机构中不具有专利代理人资格的股东的行业自律监管规范，尽量避免出现对专利代理行业自律监管的负面影响。中华全国专利代理人协会的非执业会员制度，应当可以作为参考。还需要指出的是，《专利代理管理办法》规定由国家知识产权局负责解释，那么国家知识产权局应当针对《试点方案》的实施专门作出解释，明确《专利代理管理办法》中的相应条款在试点地区暂停施行，以免出现改革政策与部门规章相冲突的情况。
从上面的分析中，我们可以看出，对于放宽专利代理机构股东身份限制条件的不同意见，归根结底是对专利代理的职业定位问题存在不同甚至混乱认知。例如，国务院知识产权战略实施工作部际联系会议办公室在《2016年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》中提出，“探索建立专利律师制度”。而《律师法》明确规定，只有律师才能成为律师事务所合伙人（即非法律专业人士不得成为合伙人）。由此可见，专利律师制度与放宽专利代理机构股东身份限制条件似乎也并不协调一致，两者并为专利代理行业改革措施显得有些矛盾。当然，我们也应当意识到，扩大专利代理领域开放是当前改革大势所趋，与放宽甚至取消专利代理行业从业准入资格相比，放宽专利代理机构股东身份限制条件已经是对专利代理行业最小冲击的选择。我们相信，随着《试点方案》的出台，试点地区的专利代理机构一定能够勇于肩负改革重担，敢于尝试，大胆创新，为我国专利代理行业改革事业贡献力量。
（作者简介：李卫东，广州市华学知识产权代理有限公司执行董事、专利代理人、律师、工程师，国家百千万知识产权人才工程百名高层次人才培养人选，全国专利代理行业高层次人才，广东省首届知识产权专家咨询委员会委员，具有上市公司独立董事任职资格。）
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