点击右上方『…』关注『华学知识产权』公众号
# 著作权法与计算机软件 #
自第三次工业革命起，随着计算机的诞生，作为推动工业发展力量之一的计算机软件，在全球各国主要是通过著作权法进行保护，如我国《著作权法》就明确将计算机软件作为保护客体之一。
●计算机软件的知识产权●
《计算机软件保护条例》（2013年）：
第二条规定：
本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档”。
第三条规定：
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
著作权客体与计算机软件终究是性质不同的，因为著作权法的宗旨是促进文化发展，而对软件的保护则主要在于促进工业的发展。
著作权法中的“改编权”适用范围也很广，《中华人民共和国著作权法》（2020年）第九条第十四款规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。
《中华人民共和国著作权法释义》一书中对改编权做了进一步说明：“所谓改变作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。如将小说改编成适于演出的剧本、改编成连环画等。改编权也包括将作品扩写、缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编”[1]。
改编权一旦扩大到保护软件，肯定会妨碍软件的开发，从而妨碍工业发展，对作者的精神权利的保护原则也很难适用于软件作者。正因为有着诸如此类的不妥之处，实际上将计算机软件作为著作权法的保护客体并不妥当[2]。
那么假如以专利法来保护计算机软件呢？
《中华人民共和国专利法》（2020年）第二章第二十五条规定：
对以下各项不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）动物和植物品种；
（五）原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质；
（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
可见，计算机软件是否会被排除出专利客体的保护范围，其关键正在于其是否是智力活动的规则和方法，如果该计算机软件被判断为智力活动的规则和方法，则将会被排除出专利客体的范围。
如《专利审查指南》（2019年）第二部分（实质审查）第九章（关于涉及计算机程序发明专利申请审查的若干规定）中就以两项原则（肯定性原则和否定性原则）区分了计算机程序本身与涉及计算机程序的发明二者的概念：
如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体；
如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，例如在对上述游戏装置等限定的内容中既包括游戏规则，又包括技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
在《专利审查指南》（2019年）第二部分（实质审查）第九章（关于涉及计算机程序发明专利申请审查的若干规定）中列举了一些发明专利的例子。如：
“一种控制橡胶模压成型工艺的方法”
通过执行计算机程序完成对橡胶模压成型工艺进行的处理，反映的是根据橡胶硫化原理对橡胶硫化时间进行精确、实时控制，利用的是遵循自然规律的技术手段，由于精确实时地控制了硫化时间，从而使橡胶产品的质量大为提高，所获得的是技术效果属于专利保护的客体。
“一种扩充移动计算设备存储容量的方法”
通过执行计算机程序实现对移动计算设备内部运行性能的改进，反映的是利用虚拟设备文件系统模块在本地计算机上建立虚拟存储空间，将对本地存储设备的访问转换为对服务器上的存储设备的访问，利用的是遵循自然规律的技术手段，获得移动计算设备对数据的存储不受其本身存储容量限制的技术效果，属于专利保护的客体。
“一种去除图像噪声的方法”
通过执行计算机程序实现图像数据的去除噪声处理，遵循自然规律的技术手段，获得既能有效去除图像噪声又能减少因去除图像噪声处理造成的图像模糊现象的效果，同时由于被替换的像素点明显减少，使得系统的运算量减少，图像处理速度和图像质量提高，因而获得的是技术效果，属于专利保护的客体。
“一种利用计算机程序测量液体粘度的方法”
通过执行计算机程序实现对液体粘度测量过程的控制，反映的是对传感探头的转速选定、启动运动状态等传感探头工作过程以及对所采集技术数据的处理过程和测量结果的显示过程进行自动控制，利用的是遵循自然规律的技术手段，从而实现对液体粘度的现场实时检测，获得提高液体粘度测量的速度和精度的技术效果，属于专利保护的客体。
也就是说，涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体，否则只能寻求著作权法或版权法的保护。
以汉字编码方法在《专利审查指南》（2010）中的规定为例，如果把汉字编码方法与该编码方法可使用的特定键盘盘相结合，构成计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法，使计算机系统能够以汉字信息为指令、运行程序，从而控制或处理外部对象或者内部对象，则这种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法构成专利法第二条第二款所说的技术方案，不再属于智力活动的规则和方法，而属于专利保护的客体。
● 小结 ●
由此可见，在以计算机软件寻求专利法保护时，其是否构成技术方案将成为关键所在。因此，从发明者角度来说，在以计算机软件选择申请著作权或专利权保护时，可以通过这个特点来确认哪个途径更加合适。
参考文献
[1]胡康生主编.中华人民共和国著作权法释义[M].北京：法律出版社，2002：58.
[2]陈红.国外对计算机软件知识产权的保护[J].政治与法律，2002，（1）：89-95.
撰写 | 曾昭逸 审校 | 梁婉玲
声明：因编撰水平有限，难免有错漏不当之处，仅供参考
『华学®知识产权』微信公众号是由广州市华学知识产权代理有限公司（www.chinahuaxue.com）主办的资讯与服务平台，致力于为社会大众提供更多专业知识产权信息与咨询服务。
