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【前言】
大疆**有限公司（原告）在淘宝网上发现潮玩城公司销售的一款飞行器玩具产品涉嫌侵犯其名称为“无人飞行器”的中国外观设计专利权，遂于2018年1月12日到广东省深圳市前海公证处申请公证保全许诺销售证据，并于2018年1月16日，对上述涉嫌侵权的产品进行了公证购买，前述两项公证显示涉嫌侵权产品的销售商为潮玩城公司（被告一），生产商为天驱**厂（被告二）。原告以此向广州知识产权法院提起诉讼，一审判决被诉侵权产品没有落入原告专利的保护范围，驳回原告全部诉讼请求；原告上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院驳回原告上诉，维持原判，本案现已审理终结。
大量现有同类产品采用的设计充分说明：四旋翼无人机产品通常由中间机体、四角伸出的旋翼臂、旋翼臂端部上方的旋翼及支撑杆四部分组成，其中中间机体均近似长方体设计，旋翼臂及旋翼臂端部上方的旋翼形状均基本相同。因此，四旋翼无人机产品都具有的中间机体、四角伸出的旋翼臂、旋翼臂端部上方的旋翼及支撑杆这些设计元素，是该类产品的现有设计。正如原告在涉案专利无效宣告程序中所确认的，对于四旋翼飞行器而言，几乎所有的产品都具有机身、旋翼臂、起落支架，其中，各旋翼臂连接在机身上并且端部装设有旋翼，而起落支架包括底架和连接架等（见第27554号无效宣告请求审查决定书），因此，这些设计元素都应认定为现有设计。
在确定了现有设计的前提下，一般消费者注意力应该更关注于其他的设计特征，例如各产品中中间机体的具体形状、表面结构、旋翼臂、支撑杆的具体设计等。
其次，确定比对的部位及其依据。
从四旋翼飞行器的工作原理看：包括机体（即机身），以及4个呈水平固定安装在机体上的正反旋翼组成，所有旋翼位于同一水平面上；正反旋翼的几何形状和数量都相同，呈90度夹角交替均布在机体的周边，且每个旋翼的转轴与机体的几何中心的距离相等；旋翼可以由电机驱动；该飞行器的正反旋翼的旋转方向相反，升力向上，由于正反旋翼旋转过程中作用在机体上的扭力矩方向相反，因此可通过调整正反旋翼的速度大小的方式实现整个飞行器的合扭力矩为零，所以不需要尾桨或尾翼等平衡装置。当所有正反旋翼的转速相同、转向相反时，由于正反旋翼作用于机体的扭力矩大小相等、方向相反，而正反旋翼的数量相等，所以整个飞行器的合扭力矩为零，此时增大所有旋翼的转速可使飞行器垂直起飞；如果其中一个或几个旋翼的转速降低，则由于扭力矩不平衡，飞行器会发生旋转。由于旋翼产生的升力及对机体的扭力矩的大小跟转速有直接关系，所以通过调整旋翼的旋转速度就可使飞行器产生运动所需的升力或扭矩，从而实现飞行器的垂直起降、悬停、顺时针或逆时针旋转及平飞。
四旋翼飞行器的工作原理及功能决定了其结构通常是：控制器设置在机身中部，四个形状尺寸相同的旋翼臂呈十字形均匀分布在机身四周，各旋翼臂末端均装有一个由控制器控制的微型电机及通过齿轮组驱动的一组旋翼。考虑到平稳飞行、节省动力等技术功能的要求，飞行器要求结构均匀对称、流线畅顺降低阻力、结构简单避免增加不必要的重量。也即是，四旋翼类飞行器的工作原理和功能决定了其设计空间受到限制，尤其随着此类产品的不断成熟，设计空间越来越呈现局限性，设计趋同部分越来越高。因此，一般消费者的注意空间也应集中到可设计的空间上，例如机身的具体形状、表面结构、旋翼臂和支撑杆的具体设计等等。因此，本案比对的部位应当集中在可设计空间的局部比对。
通过具体比对，不难得出涉案侵权产品与涉案外观设计不近似的结论：
1、原告是一家创新能力很强的行业先行者，涉案外观设计也曾获得中国外观设计银奖，其机身顶部鱼身形状是非常有特色的局部设计，其知识产权本应得到尊重。但是在技术、产品和市场较为成熟的领域，产品就会出现“行业趋同”现象，一方面原因来自技术发展及行业规范，另一方面原因则来自消费者的认可接受度。所以随着行业的发展成熟，一般消费者的知识水平和认知能力必然越来越高，更能辨识不同设计之间的相对细微区别，这时候产品的创新性并不主要体现在产品的构成上，而是体现在这些构成的具体设计上。
2、现有设计的界定和一般消费者知识水平和认知能力对于侵权比对的结果具有重要影响，正是由于大量的现有设计检索和现有设计文献的呈现，说明了该类产品设计空间所在，使得本案中比对的部位锁定在设计要点的局部比对。
1、《中华人民共和国专利法》第二条第四款 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
2、《中华人民共和国专利法》第二十三条 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比, 应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
3、《专利审查指南第四部分第五章》4 判断主体 作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。
（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
4、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》【法释〔2009〕19号】第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计，被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
5、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》【法释〔2016〕1号】第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
撰写人： 陈燕娴 梁莹 黄媛君
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