《招标投标法》
“不得低于成本中标价”
前言
案例学习
对投标人以低于成本的价格竞标的，并不必然导致中标无效
法院认为：
湖北省高级人民法院再审认为，本案争议的焦点是华盛公司与武汉科技大学订立的《建设工程施工合同》是否有效。对此，需要审查招标投标法第三十三条及国务院《建设工程质量管理条例》第十条是否属于效力性强制条款，以及武汉科技大学的行为是否违反了上述条款的规定。本案所涉的以低于成本价竞标的两个条款中，虽然都有“不得”这一强制性用语，但对法律、行政法规中的强制性条款应区分管理性强制条款和效力性强制条款，只有后者才影响合同的效力。
区分这两种不同性质的条款，一是审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果；二是审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。对于招标投标法第三十三条，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，招标投标法规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，招标投标法并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”的条款不属于效力性条款。
同时，招标投标法禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护公平竞争，而华盛公司的投标价是以武汉科技大学的拦标价为基础，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的故意，且其他投标人及武汉科技大学亦未提出华盛公司有违背公平竞争、扰乱了招投标市场秩序的行为，故华盛公司这一行为并未损害社会公益。即使华盛公司存在这一恶意竞标的故意，其也不能因自己的恶意行为而以主张合同无效的方式获利，这与民法的诚信原则相悖，亦不应获得支持。因此，华盛公司以此条款为由主张合同无效的理由不能成立。
对于《建设工程质量管理条例》第十条规定的“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”，该院认为，本案适用该条需认定发包方是否存在“迫使”行为。本案中的“迫使”，应指武汉科技大学以直接言词或行为的方式使他方在别无选择的情况下不得不以低于成本的价格投标，但本案中并无证据证明武汉科技大学存在迫使行为。华盛公司作为一独立的民事主体，能够理性地评判自己的民事行为及其后果，如其认为武汉科技大学设置的拦标价过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地。......。综上，招标投标法第三十三条关于“投标人不得以低于成本的报价竞标”的规定不属于效力性条款，且华盛公司并无证据证明武汉科技大学存在违反《建设工程质量管理条例》第十条的行为，本案中亦无其他影响合同效力的事由，故华盛公司主张建设工程施工合同无效的理由不能成立。判决维持二审民事判决。
最高人民法院审查认为，本案争议的焦点是华盛公司与武汉科技大学签订的《建设工程施工合同》是否有效。首先，根据一、二审查明的事实，该建设项目经过了公开招投标，合乎法律规定之程序，本案所涉合同系双方当事人自愿签订，华盛公司亦不能提供证据证明该合同的签订违背其真实意思表示。其次，关于投标人以低于成本价进行投标是否无效的问题。本案中，虽然招标单位公布了较低的拦标价，但投标人可以根据自身的实际情况考虑是否竞标，认为不符合自身要求可以放弃，而不是中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚信。招标投标法规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，目的是规范招投标市场，防止投标人间产生不正当竞争的情形，对于招标人公布自己期望招标的拦标价，是招标人公布底价的要约行为，还须合意才能约束双方。现实中甚至有企业为了扩大声誉，自愿在少盈利的情况下招揽工程，故不宜据此否认合同效力。再次，本案招标单位的招标价格是依据工程造价部门造价咨询报告作出的，在相关说明中陈述其得出的单方造价为803.34元每平方米，与一审时委托鉴定的造价基本相符，后因资金限额及招标单位承诺主材价适当下调才得出拦标价632.4元，故不能得出该价格一定低于成本的结论。综上，华盛公司的申诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审条件，决定不对该案提起再审。
安徽省高级人民法院（2021）皖民终477号江西建工建筑安装有限责任公司、淮矿地产淮南东方蓝海置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2021年4月27日）
但江西建工作为施工总承包壹级资质，对蓝海公司发布的招标控制价是否过低且可能致使其低于成本价投标，应具备有较于一般主体更强判断能力，其不能在案涉工程已竣工验收，再以招标控制价错误致使其低于成本价中标要求调差明显有违契约精神、有失诚信，因此虽然合同无效，但其要求调差的主张不能得到支持。
法院认为：
一审法院认为，江西建工认为东方蓝海公司委托的造价咨询机构没有按照招标文件明确的编制依据进行编制，导致编制的招标控制价低于成本价，其未能及时发现该问题，造成其投标中标价也低于成本价，双方签订的建设工程承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故而提起本案诉讼。因江西建工未在起诉状中对其请求权的基础规范予以明确，经释明，其明确主张双方签订的建设工程施工合同无效所依据的基础规范为《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，即违反法律、行政法规的强制性规定而无效。具体违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”和第四十一条第二项“中标人的投标应当符合下列条件之一：（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第五项“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。
《中华人民共和国合同法》现已被废止，该法第五十二条第五项现已被《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外”所取代。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条及四十一条第二项及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第五项，虽然都规定了投标人不得以低于成本价竞标，但对法律、行政法规中的强制性规定应区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，只有后者才影响合同的效力。区分这两种不同性质的规定，一是审查法律及行政法规是否明确规定违反该类规定将导致合同无效的后果；二是审查违反该条款的合同内容是否损害国家利益和社会公共利益。对于《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，其前半部分规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，后半部分规定投标人“不得以他人名义或者其他方式弄虚作假，骗取中标”。对这两部分内容，《中华人民共和国招标投标法》规定了不同的法律后果。投标人以低于成本的报价竞标的，《中华人民共和国招标投标法》并未规定任何法律责任；但对于后一部分，该法却在第五十四条中明确规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。因“中标”即表明当事人双方的要约、承诺达成一致，是合同成立的表征，故如果法律明确指出“中标无效”即可认定是对合同效力的否定性评价。这一差异表明招标投标法对该条的两种情形的法律评价是不同的，否则不会对同一条文在法律责任上进行刻意区分。而是否明确规定违反某类规定将导致合同无效的后果是区分管理性规范和效力性规范的标准之一，故依此标准来判断，“投标人不得以低于成本的报价竞标”不属于效力性规定。同时，《中华人民共和国招标投标法》禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是规范招投标市场，防止投标人间产生不正当竞争的情形，对于招标人公布自己期望招标的招标控制价，是招标人公布底价的要约行为，还须合意才能约束双方。江西建工作为独立的民事主体，应当能够理性地评判自己的民事行为及其后果，可以根据自身的实际情况考虑是否竞标，如其认为东方蓝海公司的招标控制价过低无法赢利，可以选择不参与竞标，其并没有处于一种无可选择的境地，其中标后又以诉讼的形式改变结算价款，脱离了当初达成合意的初衷，违背诚实信用原则。
基于以上分析，江西建工提起本案诉讼请求所依据的基础规范不适用于本案，无论东方蓝海公司公布的招标控制价是否低于成本，均不导致双方签订的建设工程施工合同无效。因此，江西建工申请律师调查令调取案涉工程的最高投标限价及成果文件，对本案认定事实和适用法律不产生影响，故不予准许。
案涉工程招标文件确定了由招标人或其委托的咨询单位编制的工程量清单作为招标的基础依据。江西建工在中标后签订合同并于2018年6月23日签收了东方蓝海公司向其发《关于舜耕樾府项目（2#、3#、5#、7#、9#、12#住宅楼、1#大门、1#楼地下车库）标后核量的函》，组织施工并最终完成竣工验收。其主张东方蓝海公司委托的造价咨询机构未按照招标文件明确的编制依据进行编制，工程量清单载明的工程量与案涉工程实际施工工程量相差巨大，无事实和法律依据。江西建工以双方签订的建设工程施工合同无效为由，主张各项诉讼请求缺乏事实和法律依据，故不予支持。
二审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”；第四十一条第二项规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第五项规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；……”。从上述规定看，中标人低于成本价中标，属于违反法律法规的强制性规定，中标应属无效。依据招标文件、投标文件和中标通知书签订的建设工程施工合同也应无效。故，一审关于“是否低于成本价中标，不影响双方签订的建设工程施工合同效力”的认定不当，本院予以纠正。
本案中，江西建工主张东方蓝海公司发布的招标控制价错误致使其低于成本价中标。其主张东方蓝海公司发布的招标控制价错误的依据是其单方委托第三方机构编制的招标控制价。案涉招标控制价系东方蓝海公司委托第三方机构依据有关计价规定编制得出的最高投标限价，仅供投标人作为报价参考，并非要求投标人必须依此报价。江西建工作为建筑工程施工总承包壹级资质，对东方蓝海公司发布的招标控制价是否过低且可能致使其低于成本价投标，应具备有较于一般主体更强判断能力。如其认为东方蓝海公司发布的招标控制价过低，可能造成其低于成本价投标，其可以在投标前向招标人提出异议或不参于竞标。但江西建工不仅没有提供证据证明其曾就招标控制价过低向东方蓝海公司提出异议，还依招标控制价进行下浮投标。且在标后核量以及在案涉工程施工过程中，江西建工也未提供证据证明其曾就招标控制价及案涉工程的工程量问题向东方蓝海公司提出异议。现案涉工程已竣工验收，江西建工再以招标控制价错误致使其低于成本价中标要求调差明显有违契约精神、有失诚信。此外，江西建工主张招标控制价错误的依据是其单方委托第三方机构编制的招标控制价，东方蓝海公司不予认可，仅凭该证据不足以证明案涉招标控制价错误致使其低于成本价中标。因此，江西建工主张招标控制价错误及其低于成本价中标依据不足，其围绕招标控制价错误、低于成本价中标提及的诉讼请求亦依据不足，本院不予支持。
关于江西建工主张的调取证据问题。其申请调取的证据对本案审理并无影响。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定，一审未予准许并无不当。
综上所述，一审虽对部分问题的法律适用认定错误，但裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
四川省广安市中级人民法院（2020）川16民终939号广安市中光建设工程有限公司、苏*桥建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2020年9月30日）
裁判观点：投标人低于成本价中标的，法院遵循维护招投标秩序、保证工程质量、平衡各方利益、公平公正的原则进行调整，以招标人发布的招标文件确定的最低限价作为结算单价。
法院认为：就本案而言，本案中光公司发布的招标文件明确规定，低于本工程最高限价的85%，即投标报价低于615.995元/平方米就属于无效报价。苏*桥的实际报价为576.88元/平方米，低于了本工程最高限价的85%即615.995元/平方米，属于无效报价，已中标且工程已经完成的，中标单位亦可以请求不作为结算的依据。4.合同单价的确定。本案之关键即在于如何确定合同的单价。一审法院认定“室内水电系统（含弱电）项目系不包含在合同约定范围之事项，故该部分价款不应进行扣减。”显然不是对双方合同约定内容的正确解读。本案的实质是苏*桥低价中标后，要求中光公司履行双方在订立合同的磋商谈判中的某些承诺，中光公司以招标文件没有规定、合同没有约定为由，拒不承认，从而引发本案的诉讼。本院在确认合同无效的同时，也尊重合同当事人对于工程价款结算的约定，同时，杜绝低价中标造成的危害，平衡各方当事人的利益关系,维护社会正常的经济秩序和基本的公平正义。就中光公司而言，作为国有企业，应当模范遵守国家的法律法规，依法经营，诚信守约。但中光公司违反建筑法律法规，涉嫌利用违法分包获取利益，扰乱了建筑行业的市场秩序，应由一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，审查核实中光公司是否有违法所得，如有则可依法另行制作民事制裁决定书予以收缴。本院也将对其涉嫌违法的线索移送相关部门予以处理。......。本院遵循维护招投标秩序、保证工程质量、平衡各方利益、公平公正的原则，以中光公司发布的招标文件确定的最低限价615.995元/平方米作为苏*桥与中光公司工程价款的结算单价。
来源：工程法务
（转载仅用于学习分享，如有侵权，请联系删除。）
企业资质
• 国家高新技术企业
• 河南省专精特新中小企业
• 河南省建筑业诚信典型企业
• 河南省建筑业专业承包骨干企业
• 建筑装修装饰工程专业承包壹级
• 防水防腐保温工程专业承包壹级
• 建筑机电安装工程专业承包壹级
• 中国展览工程企业壹级
• 建筑工程施工总承包贰级
• 市政公用工程施工总承包贰级
• 机电工程施工总承包贰级
• 洁净室设计施工能力甲级
• 建筑装饰工程设计专项乙级
• 古建筑工程专业承包贰级
• 地基基础工程专业承包贰级
• 消防设施工程专业承包贰级
• 建筑幕墙工程专业承包贰级
• 电子与智能化工程专业承包贰级
• 城市及道路照明工程专业承包贰级
• 环保工程专业承包贰级
• 公路工程施工总承包叁级
• 电力工程施工总承包叁级
• 水利水电工程施工总承包叁级
• 钢结构工程专业承包叁级
• 公路路面工程专业承包叁级
• 公路路基工程专业承包叁级
• 医疗器械经营许可证
• 承装（修、试）电力设施许可证
• 模板脚手架专业承包资质
• 特种（特种防雷）专业承包资质
• 特种工程（结构补强）专业承包资质
• 特种工程（建筑物纠偏和平移）专业承包资质
经典案例
-END-
