裁判要旨
抵押人系以其拥有的国有土地使用权作为抵押物而非土地上的房屋作为抵押物提供担保，购房者仅可对涉及其相应房屋的处理提出抗辩，但不能直接否认《最高额抵押合同》的效力，故销售抵押土地上的部分房屋并不构成讼争《最高额抵押合同》无效的事由。
抵押人抵押的系其所有的国有土地使用权而非土地上的房屋。故即便在办理土地抵押登记前该抵押土地上的房屋已部分销售，但未就所销售房屋之土地使用权办理相应的预告登记，亦不影响其以该国有土地使用权作为抵押物向债权人提供最高额抵押担保，办理抵押登记手续，并发生相应的物权效力。
案例索引
《宁德乾丰房地产有限公司、中国农业银行股份有限公司闽侯县支行金融借款合同纠纷案》【（2018）最高法民申2152号】
争议焦点
办理土地抵押登记前房屋已部分销售且完成预告登记的是否影响抵押合同的效力及抵押权的设立？
裁判意见
最高院认为：
一、关于讼争《最高额抵押合同》是否有效的问题。根据讼争《最高额抵押合同》第十八条之规定，该合同自各方签字盖章之日起有效。根据合同所载及二审法院查明的事实，抵押权人农行闽侯支行及其负责人、抵押人乾丰公司及其法定代表人均已在各自位置签字盖章，落款日期为2013年11月15日，且于同日在古田县国土资源局办理了《土地和房屋他项权利证明书》（以下简称《他项权证》），以上事实双方均无异议。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条之规定，讼争《最高额抵押合同》已于2013年11月15日成立并生效。乾丰公司主张其用于抵押的土地使用权上的房产项目已于2013年2月1日取得了预售许可证，并完成大部分房屋的销售备案及部分银行按揭贷款的发放，因此《最高额抵押合同》应为无效。根据《最高额抵押合同》第三条第一款、第二款之规定，乾丰公司系以其拥有的国有土地使用权作为抵押物而非土地上的房屋作为抵押物为云顶公司提供最高余额折合2200万元的担保债权，购房者仅可对涉及其相应房屋的处理提出抗辩，但不能直接否认《最高额抵押合同》的效力。故销售抵押土地上的部分房屋并不构成讼争《最高额抵押合同》无效的事由。综上，案涉《最高额抵押合同》有效，根据《中华人民共和国担保法》第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”以及《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，乾丰公司应当遵守生效的《最高额抵押合同》，向农行闽侯支行承担2200万元的担保责任。二审法院判决事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
二、关于案涉抵押权是否依法设立的问题。乾丰公司主张，根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条之规定，本案抵押土地范围上部分房屋已完成销售备案和银行按揭贷款的发放，且办理了预告登记，未经预告登记的权利人同意，乾丰公司抵押土地的行为不能发生物权效力，抵押权亦不能生效。本院认为，根据原审法院查明之事实，乾丰公司抵押的系其所有的国有土地使用权而非土地上的房屋。故即便在办理土地抵押登记前该抵押土地上的房屋已部分销售，但未就所销售房屋之土地使用权办理相应的预告登记，亦不影响乾丰公司以该国有土地使用权作为抵押物向农行闽侯支行提供最高额抵押担保，办理抵押登记手续，并发生相应的物权效力。若该土地上房屋所有权人之权利与乾丰公司之抵押权出现冲突，可另案寻求救济。
三、关于二审判决是否超出诉请的问题。根据上文所述事实，二审法院判决中第四项系因《最高额抵押合同》有效而对乾丰公司根据合同应当承担的担保责任的认定，第五项则系因农行闽侯支行之抵押权有效而作出的认定。农行闽侯支行诉请的核心在于请求乾丰公司依据讼争《最高额抵押合同》对云顶公司2200万元债务承担抵押担保责任，二审法院认定《最高额抵押合同》有效、抵押权亦有效，并作出上述四、五项判决，系回应农行闽侯支行之诉请，而非超过其诉请，本院认为并无不当。
此外，乾丰公司主张农行闽侯支行应承担过错责任，但过错责任承担的前提是《最高额抵押合同》无效。如上认定，案涉《最高额抵押合同》有效，故乾丰公司该主张于法无据。且根据原审查明事实，农行闽侯支行与乾丰公司签订《最高额抵押合同》的当天，即在古田县国土资源局办理了《他项权证》，并将一份《最高额抵押合同》留存与古田县国土资源局备案，该事实已由古田县国土资源局向二审法院出具《证明》予以确认。此时农行闽侯支行已尽到审慎义务，并无过错行为。
引申阅读【不同观点】
在《浙江省参阅案例.案例指导 》【2015.4(总第36期)】所载“陆波、赵建平等诉湖州市国土资源局土地行政登记案”中，法院认为“根据《物权法》第一百八十二条、第一百八十二条之规定，涉案土地设定抵押登记的同时，虽只是对土地使用权设定抵押，但同时产生了将该地上建筑物一并抵押的效力，对三被上诉人预购房屋所有权及该房屋所在土地的土地使用权产生影响。涉案土地为界限封闭的整块土地，在申请土地抵押登记时未进行土地权属分割，被诉土地抵押登记也是就整块土地进行抵押登记，不适用部分撤销的规定。”“东瑞公司是已预售房屋占用土地上的登记权利人，其与上塘支行签订《最高额抵押合同》，约定以涉案国有建设用地土地使用权为抵押财产，为上塘公司向大唐公司的有关融资债权提供抵押担保，即是处分该宗地块。虽然在抵押物清单中并未记载三原告已购买的商品房，但结合《物权法》第一百八十二条“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，三原告已购的商品房已被该法列入东瑞公司抵押范围。因此，东瑞公司在法律上行使了对于三原告已办理预告登记房屋的抵押处分权。由于未取得预告登记权利人即三原告的同意，该处分行为不应发生物权效力；已经办理抵押登记产生物权效力的，其物权效力应被消灭。正是在此意义上，涉案宗地不属于可以单独办理土地抵押登记的情形，应当依法不予登记。”
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