说到“六个核桃”，相信大家都很熟悉了。卓一知识产权不禁想到在高中时期，为了“补脑”，很多同学都在疯狂购买“六个核桃”。近日，卓一知识产权又看到了一则关于“六个核桃”的消息，只不过这一次，“六个核桃”进入人们视线是因为与“六个石磨”的商标之争。
“六个核桃”与“六个石磨”都是注册商标，近期卓一知识产权看到，一幅“六个核桃”核桃乳与“六个石磨核桃”核桃乳产品对比图被疯转，很多观点认为“六个核桃”本次将面临维权窘境。
本案中，“六个核桃”商标与“六个石磨”商标实际使用商品均为核桃乳，葫芦娃公司在对“六个石磨”商标进行使用时，是以“六个石磨核桃”的形式出现的。养元智汇公司如欲进行商标维权，可考虑适用如下法律规定：
《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
通过对上述法律依据的研读，不难发现，针对相同商品上的近似商标及类似商品上的相同、近似商标，构成侵权是以容易导致混淆为前提的。并且，法律条文中似乎没有限定涉嫌侵权的在后商标是否为非注册商标。但商标法第三十条、第三十一条均为驳回注册申请的相对理由，即在后申请与在先申请商标构成相同或类似商品上的相同、近似商标，在后申请应予以驳回。
注册商标专用权依申请并经公告、授权程序取得，本案中，养元智汇公司和葫芦娃公司分别拥有第32类“六个核桃”和“六个石磨”注册商标，二商标均为合法有效的注册商标，从二者的授权状态可以理解为，“六个核桃”与“六个石磨”不构成近似商标，那么适用商标法第五十七条第(二)项的条件便似乎不成立了。这也是很多观点认为养元智汇公司将陷入维权窘境的原因。
商标法第五十七条第(二)项认定构成侵权所考量的是商标实际“使用”时的状态。葫芦娃公司在核桃乳商品上突出使用“六个石磨核桃”标识，已构成商标性使用。与养元智汇公司在先“六个核桃”注册商标相比，在“六个”与“核桃”之间增加了“石磨”二字，而核桃乳生产工艺中的确包括“加水磨浆”，“石磨”是指以石研磨，无疑属于“加水磨浆”的工艺。因此，“石磨”文字用于核桃乳商品上缺乏显著性，无法起到区分功能。
结合“六个石磨核桃”产品上“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝”的广告语，更容易使相关公众将“石磨”理解为生产工艺，从而误以为“六个石磨核桃”是“六个核桃”的系列产品。葫芦娃公司“六个石磨核桃”产品并非对“六个石磨”注册商标的正当使用。养元智汇公司可以依据商标法第五十七条第(二)项提起侵权之诉。
由此可见，自行改变注册商标的行为不应视为对该注册商标的合法使用。如果该使用行为容易造成相关公众产生混淆，损害了他人依法享有的注册商标专用权，行为人依旧应当承担相应的侵权责任。
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