看到标题是不是感觉有点迷糊？“在先著作权”到底是个什么权利？商标权与“在先著作权”之间又有什么矛盾？带卓一知识产权为您一一道来。
商标法第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 第32条又进一步规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”，该两条规定中所指的在先权利涵盖包括多种权利形态，著作权就是其中一种类型。
那么，问题在于，在后商标与在先著作权的冲突，应对著作权内涵作何种理解，其出现冲突的判断标准是什么，其责任承担的方式又该如何确定？
对此，卓一将从如下几个层面理解在先著作权之内涵，以理清相关误区。
权利冲突中在先著作权的内涵
著作权的客体为作品，而商标权的客体为标识。如要认定商标权侵犯在先著作权，要通过作品的独创性、思想与表达二分原则、实质性相似、合理使用标准进行判断。
此种情况下，解决权利冲突的目的是为了保护作品的独创性创作成果。
比如，2017年3月1日实施的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“授权确权规定”）第十九条就规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。
然而，在著作权与商标权权利冲突时，如果著作权客体本身体现了某种显著性，与商标权客体所体现的显著性相冲突，这种显著性是否可以纳入在先著作权的范围内呢？
对此，2001年12月25日，国家版权局版权管理司作出权司（2001）65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》，该答复认为作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。
之所以会出现如此现象，其原因在于，由于我国现行法律中没有明确规定商品化权，在处理此类案件中，自然会以在先著作权的外表，去包裹商品化权益的内核。
实际上，此种权利冲突已经脱离了在先著作权与商标权冲突的语境，应纳入到反不正当竞争法范畴，即作品某种独创性特定表达不属于著作权，不仅可以考虑商品化权益，还可以作为“知名商品的特有名称”。
需要进一步明确的是，因作品中角色形象产生的权利冲突，应属于何种范畴？
“授权确权规定”第二十二条规定:“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。”即按照著作权与商标权的权利冲突去理解。
然而，作品的角色形象不仅是一种独创性表达，还起到标识来源的作用，不应一概纳入到著作权与商标权权利冲突中，还可以作为商品化权与商标权权利冲突，放入反不正当竞争法范畴考虑。
比如，“蜡笔小新”著作权侵权一案中,原告认为，被告恩嘉公司的行为构成对原告著作权的侵犯，同时也影响了原告对“蜡笔小新”动画形象的授权业务与商业推广活动，给原告造成难以弥补的巨大损失。
对权利客体的保护，目的在于促进动画形象的授权业务与商业推广活动，而不是简单的独创性表达保护，法院仅以著作权进行保护，过于片面。
因此，笔者认为，以保护著作权独创性表达为目的的权利冲突，属于著作权范畴，以作品特定表达显著性特征带来的冲突，属于反不正当竞争法范畴。
权利冲突中的“判断标准”理解
如上所述，著作权与商标权权利冲突，可以从作品可版权性、实质性相似标准、权属认定、合理使用制度等标准判断。
可版权性包括思想与表达二分原则和“独创性”判断。版权法保护的是思想的表达，不是思想本身。
对于思想与表达的区分，最著名的是“抽象标准”，即越抽象的、越普遍性的，就越接近于思想；越具体的、越具有特殊性的，就越接近于表达。
基于该区分标准，在先著作权与商标权权利冲突时，除美术作品之外，文字作品往往属于普遍性表达，很容易落入到思想之中。
需要提及的是，在琼瑶诉于正案一审判决中，法院认为，“区分思想与表达要看这些情节和情节整体是否仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。
这可能是将商品化权当成了著作权中的表达，去实现某种标识来源功能。
独创性同样是可版权性的核心要件。
在具体判断中，不能把作品独创性与显著性相混淆。确实，独创性越强，往往固有的显著性就越强。
然而，显著性还受到知名度的影响。知名度越强，则显著性越强。而独创性则不然，仅仅强调“独立创作与最小创新性”标准。
同时，著作权也受到合理使用制度的限制，即要平衡公众表达自由与权利保护的冲突，如果商标是对作品内容的引用，属于社会公众表达自由，就不会存在冲突。然而，这种限制是从著作权法角度提出的，而不是商标法角度。
但是，放入竞争法视角，则不可能构成冲突。
权利冲突中的程序救济与责任承担
这涉及两个问题，当在后注册商标侵害在先著作权时，到底应履行何种救济程序？ 在权利冲突时，当认定冲突成立，是否应以停止侵权或撤销商标为责任承担方式呢？
就第一个问题，司法实践中区分为申请与使用两个阶段，采取不同的方式。
在申请阶段，应以商标行政救济为前提。
就商标销售、宣传过程中使用商标产生的冲突，采用民事侵权处理。
对此，2008年2月18日最高院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
也就是说，在商标注册阶段，注册或者持有的商标应以行政救济程序为前提，不存在侵权行为。而未经许可在产品销售、宣传时非法使用作品，则可以作为著作权侵权为由进行审理。
就第二个问题，司法实践目前还是采取停止侵权或撤销商标的方式。
然而，卓一认为，停止侵权是严重的责任承担方式，如果权利人的诉求是独创性的表达，如能以损害赔偿作为救济方式，就不必采用停止侵权责任承担。
综上所述，解决商标授权确权与在先著作权的冲突，应明确著作权权利之内涵，是保护独创性的表达，还是商品化的利益。
放在著作权侵权的视角，区分思想与表达，而非标识来源；
界定独创性，而非显著性；
考虑合理使用，而非混淆判断。
在商标注册持有阶段，以行政救济前提为宜；商品销售、宣传阶段，可以采用民事侵权处理。
如以保护作品独创性表达为目的，不宜采用停止侵权或撤销商标的责任承担方式。
