新三板挂牌的出资合法合规性
出资合法合规调查
核查要求:核查公司历次出资的缴纳、非货币资产评估和权属转移情况(如有)、验资情况,并就公司股东出资的真实性、充足性发表明确意见。核查出资履行程序、出资形式及相应比例等是否符合当时有效法律法规的规定,对出资程序完备性和合法合规性发表明确意见。核查公司是否存在出资瑕疵,若存在,请核查以下事项并发表明确意见:(1)核查出资瑕疵的形成原因、具体情形,出资瑕疵对公司经营或财务的影响;(2)对公司前述出资瑕疵是否存在虚假出资事项、公司是否符合挂牌条件发表意见;(3)核查公司针对出资瑕疵所采取的规范措施情况,并对规范措施是否履行相应程序并合法有效、是否足以弥补出资瑕疵、出资瑕疵及其规范措施是否会导致公司面临相应的法律风险发表意见;(4)另请主办券商及会计师核查公司采取的规范措施涉及的会计处理方式是否符合《企业会计准则》的规定。
(一)验资相关事项
1.出资是否必须验资
关于有限公司的验资要求,依照《公司法》(1994年)第29条,股东全部缴纳出资后,必须经法定的验资机构验资并出具证明。而2013年12月28日修订的《公司法》删除了对有限公司验资的要求,所以对于2014年3月1日(2013年修订的《公司法》实施日期)前的公司的设立及增资行为,验资属于法律的强制性规定,在此之前实务当中,工商局办理变更手续时,一般都要求提供验资报告或者银行汇款凭证等方可办理相应的股份变更事宜,所以在此之前的增资等股权变动行为,一般均存在验资报告或者具有实缴凭证等。但2014年3月1日后,随着注册资本认缴制的实施存在大量有限公司未验资的情况。
关于股份公司的验资要求:《公司法》(2018年修正)第89条规定:“发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明……”实际上,《公司法》对股份公司的验资一直均具有强制性要求。
2.验资机构是否必须具有证券从业资质
《证券法》(2014年修正)第169条规定:“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准……”《证券法》(2019年修订)第160条规定:“会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构,应当勤勉尽责、恪尽职守,按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。从事证券投资咨询服务业务,应当经国务院证券监督管理机构核准;未经核准,不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务,应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。”
由此规定可知,2020年3月1日前从事证券业务的验资机构必须具有经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准的资质。而在2020年3月1日之后,需要报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。对从事证券服务的机构要求从审批制转为备案制。在验资机构的变化之外,有一个重大变化就是律师事务所过去从事证券业务不涉及证券、期货从业资格的问题,而依照《证券法》(2019年修订)的规定,律师从事相应的证券业务和审计、评估机构一样需要办理相应的备案。
3.验资瑕疵及其补正
验资等瑕疵行为主要包括:
(1)历史出资或增资按照规定需要验资未经验资
①由于实务中各地对验资要求的标准不一致或者存在单行规定、优先试点不出具验资报告等
2013年公司法修正前,依照法律规定公司增资事项需要验资,而有些地区地方规章规定,公司增资可以银行出具的资金凭证作为证明,具体如下:第一,《北京市工商局改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》(京工商发〔2004〕19号)规定:投资人以货币形式出资的,应到设有“注册资本(金)入资专户”的银行开立“企业注册资本(金)专用账户”交存货币注册资本(金)。工商行政管理机关根据入资银行出具的《交存入资资金凭证》确认投资人缴付的货币出资数额。后该意见依据《北京市工商行政管理局关于印发行政规范性文件清理结果的通知》(京工商发〔2008〕136号)废止。北京企业未验资的案例如下:原新三板挂牌企业淳中科技(603516),其2014年及2015年两次增资均于2017年才完成验;兆易创新(603986)于2005年4月设立时、2005年6月增资时均未履行验资程序;华通热力(002893)于2005年1月增资未提供验资报告。第二,根据《福建省人民政府办公厅转发省工商局关于促进和服务我省企业发展若干意见的通知》(闽政办〔2004〕59号)第9条,改革内资企业注册资本验证办法。以货币出资的,工商行政管理机关依据相关银行出具的入资资金凭证认定实缴出资额。后该通知于2014年3月14日依据《福建省人民政府关于规范性文件清理结果的通告》(闽政〔2014〕10号)失效。福建企业未办理验资的案例如下:德艺文创(300640),该公司2005年3月、11月的增资均未办理验资手续。
相关案例的情况虽然不符合当时适用的《公司法》和《公司登记管理条例》的规定,但符合当时的地方政府规章,同时只要出资款已足额缴纳到位,对公司上市或者挂牌不会构成实质性影响。
②无特殊情况的未按照规定验资
属于没有特殊情况直接未按照法律规定验资的情形,可以通过提供真实有效的出资凭证对历史进行补充验资确认或者股份制改制时对当时的出资情况进行补充确认等方式解决。例如,天津宝兴威科技股份有限公司(原871836)股改前存在未验资的行为,通过股改时对历史的出资情况进行确认,同时通过对历史上历次出资的明细情况进行详细说明的形式以印证出资的真实性和完整性。相关案例可以参考爆米花(839898)、钛能科技(839918)等。
(2)验资报告的本身存在瑕疵
验资报告存在瑕疵的表现形式:①验资报告出具时间或增资资金汇入公司账户时间早于增资股东会决议时间;②验资报告所述出资与实际出资不符等。
案例 |
验资报告存在瑕疵 |
尚品宅配(300616)相关验资瑕疵问题如下:“2010年4月27日,尚品有限召开股东会审议通过达晨财信和天津达晨以货币资金合计3000万元认缴尚品有限新增825万元注册资本,验资报告显示此部分资金已于2009年9月进入公司账户,请发行人说明上述情况产生的原因;请保荐机构和发行人律师对上述问题进行核查并发表明确意见。”另外,于2017年11月15日通过发审会的百华悦邦(300736),相关问题如下:“补充说明百邦有限股东会于2011年5月20日作出增资决议,但2011年5月16日中瑞岳华即出具增资资金已足额缴纳的验资报告,两者时间顺序上不合理的原因。”
(3)验资机构不具有证券、期货从业资格的进行验资行为,通常的补正方法为复核出资情况等,同时在股份制改制时对历史的出资情况进行补充确认等
例如,保隆科技(603197)公司改制时所聘请的资产评估机构和验资机构不具备证券期货业务资格,公司重新聘请了具有证券期货业务资格的资产评估机构和验资机构进行复核。
(二)存在第三方借款或者垫款出资的问题
对于历史上存在借款或者垫款出资,同时公司设立并验资后,按照股东的指令对指定的路径进行付款的情形,实际上按照法律的精神不构成抽逃出资。但需关注借款及归还借款的真实性,实际上可能构成股东对公司资金的资金占用问题。首先要明确:该种情况存在汇款至公司的主体是股东,但是公司最终代股东付款时,收款方一般不是股东个人,可能是股东指定的第三方,此时对于应收账款确认的主体应当是公司股东,而非直接的收款账号主体。所以需要由股东出具指定付款路径的函以及相应的借款决议和协议等文件作为公司记账的依据和凭证。对于该问题的解决,需要关注最终资金的归还情况以及后期是否又形成资金占用的问题。
案例 |
历史上存在第三方借款出资的问题 |
依据深圳捷佳伟创新能源装备股份有限的申报材料显示:“2009年12月,公司股东以现金形式等比例增加注册资本2900万元,其中深圳捷佳创、李果山、伍波和张勇以每注册资本一元的价格分别增资1972万元、348万元、290万元和290万元。资金来源为第三方过桥借款,增资完成后,深圳捷佳创委托捷佳有限代为向第三方付款2900万元,从而形成了捷佳有限对深圳捷佳创2900万元的其他应收款,同时形成了李果山、伍波和张勇对深圳捷佳创348万元、290万元和290万元的借款。”
华测导航(300627),依据其申报材料:“公司前身设立时,股东以货币资金出资100万元,设立之后即以借款方式借出,形成股东对公司的资金占用100万元;公司股东已于2003年9月至2004年6月,通过货币、实物资产等形式陆续归还完毕上述欠款。”超讯通信(603322),依据申报材料:“2001年6月及2006年8月两次增资款在缴付至公司后即根据股东指令转出的原因,是否构成抽逃出资,相关股东是否已归还发行人所占用资金及其依据,请对其合法合规性发表意见。”
点评:对于第三方向股东提供借款出资的情况,公司均未过多披露。对于该借款实际上属于股东的个人借款,后期公司代股东还款,构成股东对公司资金的占用,需要对资金占用进行解决并处理。
(三)非货币出资的评估及实物出资问题
依据《公司法》的修订情况,对于非货币财产的出资形式要求分为不同的阶段。
第一阶段,从1993年《公司法》制定后至2005年《公司法》修订为一个阶段,在此阶段,依照规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价按照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。在此期间,非货币出资明确规定限定在实物、工业产权、非专利技术、土地使用权,并且要求必须评估。
第二阶段,从2013年《公司法》修正至今,要求股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。根据《公司法》(2013年修正),对非货币出资的范围明显扩大,要求的是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资,但是明确要求需要评估作价。
案例 |
实物出资未评估 |
依据《江苏鸿基水源科技股份有限公司反馈意见回复》(鸿基科技、872363),“关于实物出资。(1)请公司补充披露实物出资是否经过评估,是否符合‘公司依法设立’的挂牌条件。(2)请公司补充说明实物出资具体内容,履行程序是否符合当时法律法规等相关规定、是否已办理实物出资产权的转移手续,实物出资与公司生产经营的关联性,实物出资定价的公允性,评估增值率。(3)请主办券商和律师对上述实物出资合法合规性,是否存在向关联方输送利益等损害公司利益的情形予以补充核查。(4)请申报会计师就上述实物出资入账价值合理性、价格公允性,是否存在减值等情形予以补充核查”。
“回复如下:鸿基有限设立时江苏省水利勘测设计研究院(实际为工勘院)以实物作价3,770,179.43元出资,占股比为86.27%。该实物出资未进行评估,但江苏兴源会计师事务所出具的《审验注册资金证明书》确认了该部分资产已经全部缴付至鸿基有限,并详细列明了实物出资的清单。
“公开转让说明书中补充披露如下:‘经核查,该次实物出资主要为柴油机、钻机等机器设备及坐落于扬州市盐阜东路工人二村150号1幢、2幢、3幢、21幢建筑面积合计为1818.52平方米的房屋建筑物;根据上述清单,出资实物主要为生产性固定资产,与企业经营相关……’
“鉴于公司已就该次出资办理了工商登记,公司从成立至今未受到工商部门的处罚,同时该行为发生在20多年前,目前鸿基有限已依法定程序整体变更为鸿基股份,系按照经审计后的账面净资产值折股;因此前述股东以实物出资未经评估的行为,不会对本次申请挂牌造成实质性障碍。
“根据《审验注册资金证明书》以及扬州市房屋产权产籍监理处出具的证明,该部分资产已经全部缴付至鸿基有限;2001年4月,江苏省水利厅、江苏省水利勘测设计研究院、鸿基有限共同出具《关于江苏鸿基岩土工程有限公司股东出资有关情况说明的函》,江苏省水利厅确认了工勘院对鸿基有限的上述出资;原控股股东对实物出资未评估出具了相关承诺。因此,本次实物出资不存在向关联方输送利益等损害公司利益的情形。
“根据《审验注册资金证明书》列举的实物出资清单、企业设立时账面固定资产的价值,实物出资以固定资产的账面净值入账,符合谨慎性原则;查阅公司历史账目,用于出资的设备报告期前均已折旧完毕,用于出资的房屋建筑物采用20年年限平均法计提折旧,并于2016年以账面价值转让给工勘院,上述资产均不存在减值的情形。
“经核查,主办券商及律师认为:实物出资未评估,不符合当时有效的《公司法》(1993年12月29日)关于实物出资必须进行评估的规定。但未评估事实不损害工勘院以外的股东利益,也不存在向关联方输送利益等损害公司利益。”
另外,特普科技(839933)存在以实物和无形资产出资未经评估和过户的情形。
案例 |
实物出资未及时办理产权转移 |
具体案例:恒大高新(002591),未履行过户手续的问题及解决方法如下:
1.问题:恒大有限分别于1996年10月1日、1996年12月10日和1997年2月26日召开股东会,通过决议,同意恒大有限注册资本由人民币50万元增加至人民币150万元,其中朱星河以实物和现金认缴新增注册资本60万元,包括设备作价40万元和现金20万元,胡长清以现金和实物作价认缴新增注册资本30万元,包括其自有房产一套作价10.56万元,设备作价9.44万元和现金10万元,胡恩雪以现金认缴新增注册资本10万元。发行人历史上多次以实物或资产出资,但未履行过户手续。
2.核查方式:核查股东历来出资情况,得出朱星河以位于枫林大道的土地使用权出资当时未办理过户至恒大有限名下的登记手续,但是恒大有限、南昌恒大新材料发展有限公司和朱星河于2002年4月26日签署了协议书,同意恒大有限以该土地使用权投入南昌恒大新材料发展有限公司,并直接由朱星河过户至南昌恒大新材料发展有限公司名下,恒大有限以该等土地使用权出资依法取得南昌恒大新材料发展有限公司相应股权并登记为该公司合法股东。由于自朱星河将该土地使用权对恒大有限出资时直至恒大有限以该土地使用权对南昌恒大新材料发展有限公司出资时止,未有包括朱星河在内的任何人提出任何形式和性质的权利主张,故在此期间恒大有限作为该土地使用权的权利人对该土地占有、使用、收益和依法处分的各项权能的享有和行使并未因登记过户手续的欠缺而受到任何实质性影响。经核查,恒大有限以上述土地使用权出资当时办理了过户至南昌恒大新材料发展有限公司名下的手续,南昌恒大新材料发展有限公司取得《中华人民共和国国有土地使用证》(洪北土国用2002字第66号)。
3.解决方案:出具说明解释朱星河以土地使用权认购恒大有限增资当时未履行过户至恒大有限名下的登记手续,在法律程序上存在一定瑕疵,但是该土地使用权已实际投入恒大有限并由恒大有限作为出资投入南昌恒大新材料发展有限公司,其权属最终已有效转移,故朱星河以上述土地使用权认购恒大有限增资以及恒大有限以该等土地使用权认购南昌恒大新材料发展有限公司增资行为的合法性、真实性和有效性并不因该瑕疵而受到实质性影响。
华鹏飞(300350)存在车辆出资未办理转移手续、华东重机(002685)存在集体土地无法变更采用现金置换出资,其他存在实物出资瑕疵的案例可以参考神州精工(839944)、可为科技(870065)等。
案例 |
以公司财产出资 |
泰克电气(831921)在有限公司阶段,股东以公司财产增资,后通过减资的形式处理,减资后通过现金增资的形式将股本恢复至原来规模。晨宇电气(831957)在有限公司阶段增资至1000万元时,客观上存在股东以公司资产出资的问题,构成出资不实。但因2010年改制为股份公司时进行了评估调账,实际上对股份公司折股前的净资产进行了清产核资。以股改时点(2010年5月31日)看,之前出资不实问题已经得以消化。且青州市工商局于2014年9月16日就此事项出具专项证明,证实不会对公司的此次增资行为进行行政处罚。
点评:晨宇电气以公司股改时的评估值折股为依据,认为股份公司折股前的净资产进行了清产核资而导致历史问题消化,该处理方法过于激进,若出资额占公司总股本或者净资产数额的比例较小,则确实不构成重大影响。虽说该公司通过了审核,但是处理时慎用该方法。
案例 |
实物出资不实的补正 |
毅圣消防(873340)在反馈回复中,关于出资不实的房屋和车辆等出资,解决方案如下:“2002年9月27日,山西世信资产评估有限公司出具了《评估报告》,以2002年9月24日为评估基准日,陈仲毅用于出资的房屋建筑物的评估价值为50.535万元。陈仲毅、胡铁成、祁志强、冯其亮用于出资的实物车辆均未履行评估手续,不符合《公司法》对于实物出资的相关规定。根据企业的说明,上述实物在出资时均交付企业使用,但未履行产权变更手续,存在瑕疵。2003年1月10日,有限公司全体股东一致同意将注册资本由200万元变更为500万元,其中由股东陈仲毅以货币形式出资200万元,以实物形式出资100万元。股东陈仲毅本次用于出资的实物为3辆自卸车,是其本人于2003年1月购入,根据其陈仲毅购车时取得的发票,其采购单价为33.35万元,3辆车合计金额为100.05万元。公司本次实物增资未进行评估,亦未进行产权变更,不符合《公司法》对于实物出资的规定,存在瑕疵。
经核查,上述实物出资均以出资价值入账,其中陈仲毅出资的房屋因被认定为临时建筑已于2008年9月拆除,陈仲毅、胡铁成、祁志强、冯其亮用于出资的车辆均已报废处置。公司股东为补正上述出资瑕疵,采取了如下补正措施:公司历史沿革中上述实物出资存在瑕疵,其中胡铁成、祁志强、冯其亮合计实物出资55.64万元,3人所持有的股权经多次转让,受让人为张万利;陈仲毅合计实物出资174.355万元。2018年10月,陈仲毅通过向企业支付现金174.355万元,张万利向企业支付现金55.64万元,计入资本公积,用于补正企业上述实物出资瑕疵。2018年10月23日,北京德瑞会计师事务所(普通合伙)出具了《验资报告》,对于陈仲毅、张万利以货币出资补正实物出资瑕疵的实缴情况进行了审验。”
点评:关于实物出资等的论述方法和要点主要如下:(1)若相应出资实物资产是由股东购买所得且相关发票和收据显示的购买时间与公司设立时验资报告基准日时间间隔较短,能够合理体现实物资产的价值,自然也就不存在虚假出资或故意高估出资的情形;(2)投入的实物资产价值已经其他全体股东确认;(3)该实物资产出资已交付公司使用并办理了移交手续;(4)该实物出资已经具备证券从业资格的会计师事务所验资或复核;(5)发行人自成立至今未发生任何涉及该等出资的纠纷,亦未因上述实物资产出资未评估作价的事宜受到过处罚;(6)该等出资行为发生时间距今时间较长,且所涉金额小及出资比例较小,对公司影响作用有限;(7)实际控制人出具兜底承诺等。
(四)无形资产出资问题
1993年制定的《公司法》要求以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%;2005年修订的《公司法》要求全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%,取消了工业产权、非专利技术作价出资比例限制;2013年修正《公司法》时,取消全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%的限制。
实务中,大量公司并未按照《公司法》的规定比例或者要求的方式、评估等进行增资。存在为了取得高新技术企业的许可而以与公司主营业务无关的知识产权出资的情形,存在为了解决资金压力而高评知识产权的价格出资的情形,存在以公司的职务发明等作为股东的出资对公司增资的情形,甚至有将历史上出资的知识产权再次以较高的评估值作为二次评估结果对公司进行增资的情形。对于历史上存在的无形资产出资瑕疵问题需要有针对性的解决,避免解决不完善给审核造成负面影响,同时也要力争避免“一刀切”给股东造成不必要的损失。
另外,存在地方性规章制度与公司法关于无形资产出资比例限制不一致的情形,一般情况下,若专利技术对公司无重大不利影响,申请挂牌时无形资产出资占公司注册资本比较低的,一般不是必须替换。但是对于占比较大或者依赖该技术为公司创造的经济价值有限,则需要考虑采取补救措施。例如,根据北京市人民政府2011年6月21日审议通过的《中关村国家自主创新示范区企业登记办法》第10条规定,在示范区内设立企业或者增加注册资本,投资人以知识产权和其他可以用货币估价并可以依法转让的科技成果作价出资的,出资比例由投资方自行约定。导致北京存在大量的知识产权出资比例占比与公司法规定不一致的情形,从法理的角度,下位法违反上位公司法属于绝对无效的情形。
若以与公司主营业务无关的知识产权出资一般倾向于认定出资不实。股东以与公司实际从事的主营业务并无密切关系的知识产权出资,且投入公司后未产生相关效益,未来也不能给公司带来经济价值。则可认定股东并未真正履行出资义务,该股东应以货币或者其他与公司业务有关的非货币资产进行等额置换,否则会导致出资不实之情形出现。
案例 |
以公司所有的无形资产出资 |
对于以公司的无形资产作为股东出资属于出资不实的情形之一,经常存在对于公司运营期间形成的职务发明作为个人的发明进行再次对公司进行出资的情形。实务中,甚至存在公司股东以无形资产出资后,再次对该无形资产进行评估出一个较高的价值,作为对公司的二次出资,此情形属于变相的以公司的无形资产再次出资。对于类似情形,需替换出资或者补充货币出资或者通过减资等形式处理。例如,浙江东鼎电子公司的股东存在以职务发明出资的情形,后通过减资的形式处理;山东蓝盟防腐科技公司存在以现金替换无形资产出资的情形;福民生物(870255)以现金替换的形式解决职务发明出资问题;光阳轴承(838648)存在股东以公司的商标权出资,后实际控制人以货币置换该无形资产出资。
点评:股东出资是否涉及职务发明的解释问题可参考《西北铁道电子股份有限公司挂牌反馈意见回复》,出具西安铁路局工务机械段出具证明:“就发明专利‘轨道车专用信号监控装置(ZL03134275.2)’系专利权人陈立本人利用业余时间、自行出资研发,是陈立个人成果,不属于其当时本单位的本职工作,不属于其履行当时本单位交付的工作或分配的任务,亦未利用当时本单位的资金、设备等物质技术条件,不构成职务发明。本单位不会就上述发明专利主张任何权利,本单位与陈立之间不存在任何知识产权纠纷及其他潜在法律纠纷。”
案例 |
无形资产出资比例等瑕疵问题 |
依据《北京清网华科技股份有限公司挂牌申请文件的第一次反馈意见回复》(清网华、871997),该公司及子公司存在不符合公司法规定的知识产权出资比例限制问题,具体如下:“2015年5月20日,清网华防雷召开股东会,会议决议:一致同意将清网华防雷注册资本由2000万元减至100万元,其中股东石磊减少非专利技术出资950万元,股东仲铭减少非专利技术出资950万元,清网华防雷在北京晨报做了减资公告并办理了工商变更手续,减资合法有效。反馈回复时主办券商认为公司存在出资瑕疵,但出资瑕疵的出现系因北京地方性法规做出了与《公司法》不一致的规定导致的,出资瑕疵对公司经营或财务没有产生不利影响,出资瑕疵不属于虚假出资的情形,公司符合‘股票发行和转让行为合法合规’的挂牌条件,出资瑕疵的规范措施及履行的程序合法有效、足以弥补出资瑕疵,出资瑕疵及其规范措施不会导致公司面临相应的法律风险,规范措施涉及的会计处理方式符合《企业会计准则》的相关规定。”另外,中创互动(870069)存在相类似情形。
光库科技(300620)反馈意见:“请发行人说明:邱二虎用于出资光辰科技的‘光纤传感的快速扫描波长连续可调激光器模块技术’的技术来源、形成过程及合法合规性,前述专有技术用于对光辰科技的出资是否经有证券资格的评估机构评估或复核,本次出资是否符合《公司法》等法律法规的规定。”
点评:关于无形资产的论述思路:(1)用于出资的无形资产真实存在并具有相应的商业价值,为公司带来了经济利益,若为专利技术和非专利技术还需要同时说明来源为股东的非职务发明;(2)该无形资产已经移交给了公司使用;(3)无形资产已经具备证券从业资格的会计师事务所验资或复核;(4)虽然未经过评估,但事后有经过具备证券期货业务资格的评估师事务所评估,确认出资时点无形资产评估价值不低于协商入股价格,则公司不存在出资不实问题;若评估值低于协商入股价值,则需要进行补足。同时对于不符合法律规定的出资比例的问题,首先查找公司所在地的特殊规章制度,其次通过说明核心技术为公司创造的经济利益的总流入,从量化和经济价值的角度论证出资核心技术的价值以及有效性。
(五)债权出资的问题研究
依照《公司法》(2005年修订),非货币出资仅能用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资,无包括债权出资在内的其他情形。因此,依照规定债权出资是缺乏法律依据的,但是存在比如关于资产公司债券股的特定规定等。
所以对于2013年的债权出资,需要论证债权债务关系真实性,需要依法对转股行为进行评估、验资,需要核查转股行为是否取得公司的会议审议通过等。
案例 |
债权出资问题 |
依据《浙江东海长城石化股份有限公司挂牌申请反馈意见回复》(东海长城、873331),针对债权出资问题,审核机构反馈:“是否存在债权出资事项。如有,用于出资的债权的形成过程,债权的真实性、合法性、有效性。”
“主办券商回复:通过查阅兴发油品工商登记资料、《验资报告》(宁东会验字〔2000〕2341号)、兴发油品记账凭证及相关收据、农村信用社缴款单,对原出资人胡云国的儿子胡善波进行访谈,兴发油品债转股的情况如下:
“2000年10月20日,兴发油品召开股东会并一致同意公司注册资本由50万元增至205万元,新增155万元注册资本由胡云国投入。2000年10月26日,宁波东海会计师事务所出具《验资报告》,经审验,宁波兴发油品有限公司的股东胡云国先生以其拥有公司债权中的155万元作为增加投资款。
“经查验《验资报告》、公司记账凭证及相关收据、农村信用社缴款单,债转股中债权形成明细表如下(有删减):
序号 |
记账日期 |
凭证号 |
交款人 |
交款方式 |
交款金额 |
记入科目 |
依据 |
1 |
1999年3月21日 |
总号第13号 |
胡云国 |
现金 |
30万元 |
实收资本—法人资本金 |
验资报告、记账凭证、收款收据 |
2 |
2000年9月25日 |
总号第14号 |
胡云国 |
银行现金缴款(甬农信NJ-98<10>) |
25万元 |
实收资本—法人资本金 |
验资报告、记账凭证、收款收据、农村信用合作社现金缴款单 |
“兴发油品此次债转股增资发生于2000年11月,当时应适用1999年修正后的《公司法》。根据当时的《公司法》第24条的规定:‘股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。’
“根据《公司法》(1999年修正)的规定,当时对非货币出资方式采取了封闭性的规定,仅限于实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。若严格按照当时《公司法》字面意思理解,兴发油品此次债转股增资出资方式不符合当时《公司法》的规定,但兴发油品用于出资的债权来自于原股东真实投入的现金,其形成系真实、合法的,本次债权股履行了公司内部审批程序、进行了验资并完成了工商登记。兴发油品此次债转股虽不符合当时法律法规的规定,但该债权系真实、有效的,不构成本次挂牌的实质性障碍。
“核查结论:经主办券商核查,公司的全资子公司宁波兴发油品有限公司历史上存在原股东胡云国以155万元债权出资的情况。兴发油品此次债转股不符合当时法律法规关于出资方式的要求,但该债权来自于原股东真实投入的现金,系真实、有效的,因而不构成本次挂牌的实质性障碍。”
另外,和胜股份(002824)关于债权出资未评估的问题的反馈意见如下:“2006年8月金炯、李建湘以往来借款对金胜铝业增资,未履行评估程序。请保荐机构、发行人律师对本次增资的合规性,前述情况是否对公司发行上市构成法律障碍,以及公司资本的真实性、充实性发表明确意见。”
更多内容详见《全面注册制时代上市板块选择及IPO全流程法律实务》、法律出版社，该篇文章版权为北京证投律师事务所律师即该书作者所有。
