司法视角下动画影视行业的知识产权保护[1] ——以“名称”和“角色形象”为视角
作者 | 袁田 上海市浦东新区人民法院
编辑 | 津骆
随着我国影视文化产业的迅速发展，影视行业承载的商业利益日益增加，影视衍生品的商业价值也愈发体现，甚至部分影视衍生品的价值高于票房收益。市场主体在未经权利人许可下擅自对其中的角色名称、角色造型等进行商业使用的情形层出不穷，危及到权利人的合法利益，随之引发系列纠纷。本文以出现在司法视野中较多的影视产业元素“名称”“角色”为视角，从著作权法、商标法、不正当竞争法的角度对权利归属及保护范围、保护路径作出探析，以便在实践中对动画影视产业权利人的合法利益进行保护。
一
在商品化活动中是否及如何保护具有较高知名度的作品名称、作品中的角色名称，理论和实务界均有不同看法和做法。名称的保护起初出现在侵犯著作权和不正当竞争民事案件中，后来在商标授权确权行政案件中较多涉及，也部分出现于商标侵权的案件中。在商标授权确权行政案件中明确地将其纳入在先权益保护范围之后，司法对如何保护商品化活动中的名称进行了较多的实践探索。
（一）从两起案件看作品名称的司法保护
（一）从两起案件看作品名称的司法保护
在《使命召唤》商标侵权及不正当竞争纠纷案[2]中，原告动视公司开发《CALL OF DUTY》游戏，于2003年开始在美国发售，并于2012年7月独家授权腾讯在中国运营网络游戏《CALL OF DUTY Online》，中文名称为《“使命召唤”在线》。原告就“
”美术作品于2014年1月27日在国家版权局获得登记。2013年底，原告于第9类计算机游戏软件及第41类电影制作等上分别注册了“使命召唤”商标。2015年3月，被告华夏电影发行有限责任公司以买断方式引进电影《狙击抢手》（The Gunman）。2015年5月，涉案电影《狙击抢手》更名为《使命召唤》。2015年9月18日在国内影院发行。该电影是一部美英法合拍的动作片，讲述了一个国际组织的特工为了他的爱人想要退出组织，在完成最后一项任务后，被人追杀而在欧洲展开逃亡的故事。原告认为，各被告未经许可，将“使命召唤”商标用作电影的中文名称，侵害了原告的商标权。涉案电影的海报和预告片中使用的“使命召唤”艺术汉字，构成对原告美术作品著作权的侵害。涉案电影的中文名称与其知名系列游戏的中文名称相混淆，构成不正当竞争。被告在《使命召唤》官方微博中的内容构成虚假宣传。
一审：(2016)沪0115民初29964号
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二审：（2018）沪73民终222号
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原告从著作权、商标权和不正当竞争三个方面主张权利。不同于其他常见的主张标题构成文字作品。原告在本案中主张“使命召唤”构成美术作品。法院认为，原告主张著作权的作品“
”具备作品的独创性要求，属于受我国著作权法保护的美术作品。涉案电影《使命召唤》在网络上的电影海报及预告片中使用了与原告“
”作品中完全相同的“使命召唤”美术字，侵害了原告对其美术作品享有的信息网络传播权。原告注册商标的权利范围电影制作和发行不能延及电影名称的使用，对原告的商标侵权主张未予以支持。游戏与影视剧均已成为版权生态链条中的重要环节。华夏公司将涉案电影更名为“使命召唤”并非是一种巧合，且已经使相关公众产生混淆和误认，属于攀附原告知名游戏商誉的行为，构成不正当竞争。综上，法院判决被告华夏公司停止侵权行为、消除影响、赔偿经济损失30万元及合理开支30万元。被告华夏公司不服，提起上诉，二审维持原判。
在迪士尼赛车总动员著作权侵权及不正当竞争纠纷案件[3]中，迪士尼公司与其子公司皮克斯是知名动画电影作品《赛车总动员》（Cars）、《赛车总动员2》（Cars2）的著作权人。2015年7月，由蓝火焰公司制作、基点公司发行的动画电影《汽车人总动员》在国内影院上映。聚力公司通过信息网络向公众提供了电影《汽车人总动员》。原告提出多项诉讼请求，其中之一即为被告电影的名称与原告电影的名称近似，误导公众，构成擅自使用知名商品特有名称。法院经审理认为，《赛车总动员》系列电影具有较高的知名度，《赛车总动员》这一电影名称属于知名商品特有名称。《汽车人总动员》与《赛车总动员》不近似，不会造成公众的误认，但《汽车人总动员》的电影海报中的“人”字被轮胎图案遮挡，电影名称的视觉效果成为《汽车总动员》，易导致相关公众的误认，构成不正当竞争。二审维持原判。法院认为，在认定电影名称是否属于受反不正当竞争法所保护的商业标识时，要考虑电影市场的特殊性，不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。经过权利人的使用，已经能够发挥区别商品来源作用的电影名称，可以认定为有一定影响的商业标识。
（2015）浦民三（知）初字第1896号
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（二）作品名称的多元化保护路径
对于名称类知识产权纠纷进行梳理，权利人多从著作权、商标权、反不正当竞争法等多个角度来进行维权。
从著作权角度来说，作品名称（影视剧名称、动画名称、游戏名称）作为文化创意领域重要的商业标志，标识特定作品系其基础功能。但作品名称一般比较短小，难以构成著作权法保护的作品[4]，在《使命召唤》案中，原告系通过将电影名称的四个艺术体的字登记为美术作品的方式进行著作权途径的保护，法院也是根据美术作品的法律要素对此进行了审核。
从商标标识的角度来说，原告一般会主张被告的涉案行为构成商标侵权及不正当竞争。就商标侵权，法院一般会从原告注册商标核定使用的范围、原告有无对注册商标进行实际使用、被告的被控侵权行为是否构成商标性意义的使用、标识的近似程度来进行审查。但是就目前的判例来说，是否构成商标侵权有一定的争议。部分判决认为不构成商标侵权，如，在“使命召唤”一案中，法院没有支持原告关于商标侵权的诉请，理由是原告商标核定使用的范围和被告使用的商品类别不同，虽然原告在第41类电影制作、电影发行服务上注册了商标，但不代表原告在电影名称上也有专用权，被告将其作为电影名称使用不构成对原告商标的侵权。该判决认为，单个电影作品的名称并不是识别服务来源的基本途径。原告对该商标的使用主要是在游戏上的使用，就是原告并没有对其注册商标在其核定的范围内进行实际的使用。在《轩辕剑传奇》商标侵权及不正当竞争案中，北京市朝阳区人民法院、北京知识产权法院均认为电影名称系对电影主题、内容的高度概括，仅具有描述性，并不体现电影来源，不构成商标性使用，商标侵权行为并不成立[5]。
（2016）京73民终785号
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在《功夫熊猫》侵害商标权纠纷案中，北京市第二中级人民法院认为，电影名称不能起到商标所具有的区分服务来源的功能。原告关于被告的涉案行为构成商标侵权的主张不能成立。这一观点也得到了案件二审法院北京市高级人民法院以及再审法院最高人民法院的认可[6]。
（2013）高民终字第3027号
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(2014)民申字第1033号
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但是在“非诚勿扰”侵害商标权纠纷案中，一、二审法院和再审法院都认为涉案节目名称的使用属于“商标性使用”[7]。由此可见，对于作品名称的使用是否构成商标性使用目前司法存在一定的争议。对于作品名称是否构成商标侵权。笔者认为，在在先作品名称已被注册为商标的情况下，在后的作品使用与注册商标相同的名称是否构成侵害商标权虽需个案判断，但一般而言，不宜认定为商标侵权。商标法所要保护，并非固化的标识符号，而是基于商标产生的识别来源的作用，通常而言，影视作品名称是为了表明影视作品的内容，提炼并向读者展示整部作品的主旨和精华。而不是表明该影视作品的提供者，因此影视作品名称的使用不能当然认定为商标性的使用。
在商标行政确权领域，2017 年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》规定，在相关商品上使用具有较高知名度的作品名称和角色名称，会使公众产生误认的，名称所有人可以主张在先权利。如在“功夫熊猫”商标异议纠纷案中，北京知识产权法院认为：电影名称或者角色名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会，上述电影发行以外的潜在交易机会和商业价值，构成知名电影名称及角色名称的商品化权，属于《商标法》应予保护的在先权利，不应予以核准。
就名称寻求反不正当竞争法的保护须满足一定的条件。对权利人主张名称构成有一定影响的商品名称，考量因素包括权利人的作品是否具有一定的影响，被控侵权方使用作品名称是否具有主观恶意，是否会造成消费者的混淆等。在《人再囧途之泰囧》案中，北京市高院认定原告电影《人在囧途》为知名商品，且“人在囧途”经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，为知名商品的特有名称。被告在其电影名称中使用了“人再囧途”造成相关公众的混淆误认，构成不正当竞争[8]。
（2013）高民初字第1236号
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（2015）民三终字第4号
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在《赛车总动员》案中，法院则认为不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。反不正当竞争法终对于有一定影响的商品名称的保护等同于对于未注册商标的保护，保护的程度较商标权弱，其保护的前提是商品名称有一定影响，足以产生识别来源的作用。
就以上论述有读者提出如下疑问，商标与反不正当竞争法中对于商品名称的保护同属于商业标识的保护，如果赞同对于名称予以反不正当竞争法的保护，却不赞同进行商标法保护，是否观点相悖。笔者认为，二者并不矛盾，并非所有的标题都具有标识功能，单纯描述性标题难以发挥标识与区分的作用，即使非单纯描述性标题，在进行市场之初，尚未获得受众认可时，也不具备识别作用。在作品被市场认可后，才逐渐具备标识特定作品的功能，随着作品影响的进一步扩大，达到有一定影响的程度，标题才具备标识出处的功能。因此，标题的描述性和标志性是相对而言的，其间并无楚河汉界般清晰的界线[9]。
综上，作品名称一般比较短小，难以构成著作权法保护的作品。同时作品名称通常是对作品内容的高度概括和提炼，与商标的识别功能又迥然有别。因此，作品名称在创造性或者标识性达不到知识产权的严格要求。对于具有较高知名度的作品名称，在商标确权中，可以主张在先权利，阻止甚至禁止他人的注册。而在在先作品名称已被注册为商标的情况下，在后的作品使用与注册商标相同的名称是否构成侵害商标权存在一定的争议。裁判者在此类案件的审判中，既要保护标识之上积攒的商誉和价值，也要防止对文化创意领域的垄断。
二
（一）何为角色形象
在一般意义上，形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”，或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。形象虽然是表现特定对象之个性特征的一个整体，但它包括许多具体的因素，例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属性人格因素；虚构角色的名称、图像、声音、姿态等艺术性角色因素。各种各样的人格因素或角色因素，都可能构成形象因素，从而具有商品化的价值。作为形象权的保护对象，形象可以分为以下两类：包括人物角色，例如哈利波特，和卡通角色，例如奥特曼。[10]。
对于角色如何保护，由于我国著作权法中没有予以具体规定，保护著作权的相关国际条约也对此没有提出相关的要求。最高人民法院观点如下[11]：对于卡通角色是卡通作品创作者通过手工绘制，结合线条、色彩等要素塑造出的独特的具有视觉图像性质的卡通人物、动物以及其他充当主要角色的虚构形象。对于卡通角色形象，如奥特曼、变形金刚等动漫形象，可作为美术作品进行保护。但是对真人扮演的人物角色，观点不一。有如下三种观点：第一种观点主张构建商品化权，将知名人物角色的姓名、声音、动作、形象等作为无形财产给予保护。第二种观点认为，只有满足著作权法规定的独创性要件的角色才能够获得著作权法保护。第三种观点认为应对人物角色寻求反不正当竞争法的保护。
该文认为，由于人物角色的组成要素较多，常包含肖像、人物姓名、服饰、发型等多种因素，上述各因素单独能否成为著作权保护的客体尚存在争议，因此对于整体人物角色的著作权保护要采取谨慎的态度。对于与真实演员所扮演的角色肖像部分相同或高度近似的，可以寻求民法中有关肖像权和名誉权的保护。对于具有一定艺术造型、结构和色彩设计的人物服装，如果服装带有较强的艺术美感，表现了设计者独特的情感和设计，符合著作权法有关作品独创性要件，应当作为美术作品予以著作权法的保护。但在我国法律尚未规定商品化权的情况下，不宜直接给予商品化权的保护。因此总结上述观点，对于卡通形象主要采取从美术作品的著作权的角度进行保护，对于和真实演员所扮演的肖像部分相同或者高度近似，可以寻求民法中有关肖像权和名誉权的保护，对于其中的人物服饰，如果符合独创性的要件，则给予著作权法的保护。
（二）角色形象的权利归属
随着人们对动画片的价值认识不断加深，片中的人物形象经过重新包装推向市场，或者开发衍生周边产品，但随之而来的是对动画人物形象权利归属的激烈争议。很多案件中，拍摄的制片厂、电视台、参与造型的创作人员，对各自的著作权里均没有清晰的认识和明确的的主张，在时隔多年后如何适用法律规则厘清模糊的权利边界，判定其权利归属，是司法所要直面和解决的一个难题。司法中也出现了判决结果截然不同的判例，如在葫芦娃一案中，法院明确公民为完成法人交付的工作任务所创作的作品是职务作品。
20世纪80年代中期，我国著作权法尚未颁布，职工为了单位拍摄动画电影的需要，根据职责所在创作的角色造型美术作品，其创作成果的归属，性质为特殊职务作品。作者仅享有署名权，著作权的其他权利归法人所有。
随着市场经济的发展，近年来，司法审判也对该类形象的归属和相关的判决方式等做了一些尝试和探索。如在最高人民法院发布2016年中国法院10大知识产权案件杭州大头儿子文化发展有限公司诉央视动画有限公司著作权侵权纠纷案中，法院明确动画片人物形象著作权应由创作者享有。
法院认为，动画人物形象属于著作权法第十五条第二款规定的可单独使用的作品，其权利归属应在查明事实的基础上以动画人物形象的创作者享有著作权为原则，作者之外的主体要主张作品的著作权，都应当与作者之间具有明确的权利归属的约定。该案中，法院考虑到大头儿子是国产动画的代表作，因而没有判决停止侵权，而是采用适当提高判赔损失的方式进行平衡。在保护著作权会使重大公共利益受损时，在个案中调整著作权保护的一般规则，突出公共利益的优先性，符合知识产权法律制度作为公共政策产物这一本质的属性。
在湖北高院判决上海华创公司诉湖北新一佳公司侵害著作权纠纷案[12]中，法院也认为影视作品的权利人并不当然地对影视人物形象享有著作权。影视作品中的角色形象在符合独创性要求的前提下，构成独立于影视作品、“可以单独使用的”作品，作品中角色形象的作者有权单独行使著作权，而影视作品整体的著作权利人并不当然地对该人物形象作品享有著作权，任何针对该人物形象作品的侵权，应当由设计完成作品的权利人或其被授权人来进行维权；被控侵权行为将角色形象复制在商品上，是对影视作品中可单独使用的人物形象作品的使用，而非对影视作品的整体使用，影视作品的整体著作权人无权就该角色形象主张权利。
（2012）鄂民三终字第23号
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综上，虽然在现实中影视动漫形象的著作权通常归属于影视作品的制片者，但由于著作权法只是明确影视作品的整体著作权由制片者享有，并未明确其中可以单独使用的作品的著作权当然归属于制片人。因此，影视作品出版物一般可以证明影视作品的制片者身份以及影视作品的整体著作权归属，但能否据此认定制片者享有其中动漫形象的著作权，还要结合影视作品的其他署名信息，如果影视作品中明确显示了相关动漫形象创作者的署名信息，则权利人应进一步补充其与动漫形象创作者之间的相关合同，以充分证明相关动漫形象真实的著作权归属。一些经验丰富的权利人通常会在影视作品的出版物之外，单独就影视动漫形象申请著作权登记或者单独对外发表，在对方未提供相反证据的情况下，可以作为权利归属的推定[13]。
（三）角色形象的侵权认定
著作权法在认定卡通形象类著作权侵权时，广泛采用“接触+实质性相似”标准。接触，是指被指侵权人有机会或有可能获知权利人作品。针对卡通形象，主要是通过卡通漫画书籍、动画电影和电视节目、卡通形象衍生品及其广告宣传等。在认定是否构成接触时，还要考虑相关衍生品的消费群体以及原告对其进行宣传的范围和力度。实质性相似判断大体分为两步：
第一步，针对权利人作品和被指侵权人作品的相似部分，确定相似部分是否具有独创性。
第二步，判断权利人作品和被指侵权人作品是否构成实质性相似。
针对卡通形象，首先，考察该形象的面部表情、身体姿态、肢体动作、服饰装备等是否具有其他卡通形象所不具备的特征，让公众易于辨识，具有较高的识别性。如果该卡通形象具有独创性，才可以成为著作权法意义上的作品，享有著作权。其次，考察被指侵权的卡通形象是否包含了原告作品的主要特征。有些情况下，被指侵权产品上所载有的卡通形象与原告作品相比，在细节上不完全相同，但如果这些改动之处并不能使被指侵权的卡通形象成为具有自身独创性的作品，则应该认为被指侵权的卡通形象与原告作品构成实质性相似。
如在上述的“赛车总动员”著作权侵权纠纷案中，原告认为，被告动画电影中的主要汽车动画形象“K1”及“k2”剽窃了《赛车总动员》、《赛车总动员2》中的“闪电麦坤”及“法兰斯高”的形象，侵犯了其著作权。法院认为，简单的设计思路作为思想不应被垄断，应当允许合理的参考与借鉴。但是，当多重的设计组合充分展示出拟人化的独有特征后，这种设计的组合不再属于不受保护的思想，而进入独创性表达的范畴。原告电影中的“闪电麦坤”及“法兰斯高”在现实赛车样式的基础上进行了拟人化设计，构成独创性表达，属于美术作品。《汽车人总动员》中的动画形象“K1”及“K2”与原告电影中动画形象构成实质性相似，构成著作权侵权。二审也认可了这个观点。
司法实践中的情况是非常复杂的。即使审查了原告确实为相关形象的著作权人。但是在实质性相似的比对中，如果原告主张权利的形象的部分独创性较低，就其与被控图形相比已经剔除了思想以及公有领域部分的相同或相似之处判断分析尚不足以构成实质性相似的话，法院可能会对原告的侵权主张不予支持。
在“哆啦A梦”动画形象著作权侵权纠纷案[14]中，原告艾影公司诉称,其经“哆啦A梦”卡通形象著作权人授权,取得了在中国大陆以原告名义就该卡通形象(附图1)进行商品授权业务,并在发生侵权行为时采取法律等行动的权利。原告认为两被告使用上述应用软件图形及文字图形(附图2)的行为侵犯了原告对“哆啦A梦”卡通形象及文字图形所享有的复制权及改编权。
（2014）浦民三（知）初字第1097号
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法院认为，原告不能举证证明其对“哆啦A梦”的文字图形美术作品的相关权利。原告主张权利的“哆啦A梦”卡通形象的躯干部分独创性较低,与“叮咚小区”应用软件图形不构成实质性相似,且原、被告作品间存在较多不同之处与较大视觉差异,如对原告作品予以保护,将妨碍他人在法律保护范围内的创作自由。两被告使用的“叮咚小区”文字图形与“哆啦A梦”文字图形的相似之处均属美术作品创作的公有领域范围,不具有独创性,且两者间有较大视觉差异,两者不构成实质性相似。故判决驳回原告全部诉讼请求。
在审查原告权属、并且经比对，原告主张权利的形象与被告被控侵权的形象构成实质性相似之后，是否就一定构成著作权侵权呢。答案是否定的。在“葫芦娃”、“黑猫警长”的著作权人诉某制片公司著作权权属、侵权纠纷案中，电影《80后的独立宣言》的宣传海报上使用了上海美术电影制片厂享有著作权的葫芦娃和黑猫警长动漫形象，其制片者被诉侵权。
关于这个案件，有两种意见，一种意见认为系著作权侵权，另一种意见认为是合理使用。法院认为构成合理使用，并且具体提出了关于合理使用的判断。《著作权法》第二十二条列举的第二种合理使用情形规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的成都越高，就越有可能构成合理使用。对原作品性质进行审查时，如果原作者属于已经发表的作品，则对原作品的引用更容易构成合理使用。考虑引用是否适度时，应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一“使用的目的和性质”在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用。
虽然涉案葫芦娃和黑猫警长两个角色造型美术作品在电影海报中整体呈现，但其与其他20多个表明“80后”时代特征的元素均作为背景使用。从被引用的作品占整个作品的比例来看，被引用作品只是属于辅助、配角、从属的地位。从海报的外观来看，涉案海报突出的是电影男女主角，约占整个海报的二分之一。涉案作品占海报面积较小，且与其他背景图案比例协调，“葫芦娃”、“黑猫警长”的形象并未突出现实。引用后果因素主要考虑的是对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上取代或被弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周，电影内容中并没有出现任何有关“葫芦娃”“黑猫警长”的内容，除了海报中的使用，电影宣传找那个也没有涉及“葫芦娃”“黑猫警长”的内容。这与著作权人自身作品的正常使用没有冲突，在市场上未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或者弃用的情形。
三
区别于仅以文字组成的影视剧名称，亦区别于影视作品中的可视化形象，使用他人文字作品中以文字描述形式呈现的角色名称、特征以及相互关系的“同人作品”的侵权问题则更为复杂。有将角色名称、特征及相关关系戏称为“人设”。我国《著作权法》并没有“同人作品”的概念，该词源于日本，是“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”[15]，意是指志趣相投的人在原作品基础上对其中的人物姓名、性格、现象等元素进行在创造的作品，范围包括但不限于小说、漫画、影视。随着互联网技术的进步，同人作品从粉丝自娱自乐的兴趣活动逐渐发展成为具有较强传播能力和影响力的商业活动，承载的商业利益更加重大，进而威胁到原作者或相关授权方等的利益，引发纠纷。
由于同人作品已经借用了他人作品的角色名称、特征和相互关系，较少会出现在作品中再照搬他人作品的情节，否则很容易被认为是明显的抄袭。对于以角色代入原作品的情节类的同人作品，当然也需要个案分析，如果对原作品情节的利用已达到了相当程度，仍可能形成表达上的实质性相似。但如果只有单纯的人物特征或者单纯的人物关系，则并不属于著作权法保护的对象，这在“庄羽诉郭敬明案”和“金庸诉江南案”中法院已经有明确的观点，即只有当相应的故事情节及语句赋予了这些人物以独特的内涵，这些人物与故事情节和语句才一起成为著作权法保护的对象。从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，很难构成表达的实质性部分。根据著作权不保护思想而保护表达的原则，只借用原作的人物形象和人物关系一般不认为是版权作品，但为了保护创作自由的社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对同人作品进行规制。但是对于反不正当竞争法第二条的适用，亦有严格的限定条件。
《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，即“诚实信用”条款。最高人民法院在最高院（2009）民申字第1065号“海带配额”案判决书[16]中对《反不正当竞争法》第二条的适用作了解释，构成第二款的不正当竞争应当具备的三个条件：一是法律对该种竞争行为做出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性。
（2009）民申字第1065号
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反不正当竞争法保护的是商业利益，而非具体的权利。若同人小说的作者利用原作小说中的创作要素进行创作，挤占了原作作者使用元素创作的空间，吸引了粉丝的关注，增强了自己的竞争优势，则可能构成不正当竞争。在《此间的少年》案中，法院通过同人小说的出版次数和发行量判断同人作者主观恶意大小，是否存在攀附故意。
在上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司、张牧野著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为：涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。涉案作品中的人物形象不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地使用。
新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣[17]。
目前我国的影视动画行业和正在不断成长，影视衍生品的发展也日趋多元。司法对于“名称”“角色形象”“同人作品”的保护亦在不断探索中，虽然观点有交锋和争论，司法的裁判亦具有个案性，但是核心是把握此中的利益衡平，既要保障影视产品其上承载的正当利益，亦要促进文化市场繁荣发展。
