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[重磅出击] 再出奇招,反击美国长臂管辖,从此有了法律的大刀/低调公布的商务部一号令背后,大有文章

[重磅出击] 再出奇招,反击美国长臂管辖,从此有了法律的大刀/低调公布的商务部一号令背后,大有文章 中国电源
2021-01-12
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导读:为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、

为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、通过其技术实力控制着互联网,而美元和互联网乃是通往全球经济体系的必由之路——美国掌控着全球经济体系。

近日,中国商务部颁行的2021年第1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》引发热议。舆论认为,这意味着今后对于外国基于其国内法而实施的违反国际法、损害中国主权的“长臂管辖”措施,商务部有权要求不得承认和执行。此举也被视为对近两年美国利用长臂管辖打压中国企业的明确反制。


(1月9日)10点,商务部召开记者会,公布了一部神奇的法律——《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》),而且宣布从即日开始施行。

 

这是跟《反分裂国家法》《港版国安法》一样神奇的法律,港版国安法实施之后,香港的局势立竿见影地得到扭转。

而商务部的这个《阻断办法》,将为反制美国的贸易霸凌、干涉中国内政提供法律依据。

这部《阻断办法》,其实就是一部《撑腰办法》。接下来,蛋总从个人的角度来点评一下这部法律。

 

第一条,说了立法初衷,是为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,为了维护中国的主权、安全和发展利益,为了保护中国的公民、法人和其他机构。

简单来说就是为了防止某些国际长臂猿手伸的太长,伸到了不该管的地方,管到了不该管的事儿,欺负到了中国人头上(国家、企业、个人、组织机构等)。

第二条,规定了本办法的适用条件——某些国家的法律和措施的长臂管辖行为,违反了国际法和国际关系准则,影响了中国人跟第三国(或地区)的正常经济交往。

比如美国说不许任何国家的任何人跟伊朗做生意,谁敢就制裁谁。我认为,美国可以管住自己的企业和个人,但不能管住其他国,除非联合国安理会有决议。

如果联合国安理会没有制裁伊朗的决议,那么中国有权跟伊朗正常发展经贸关系,美国如果制裁,那么就属于非法长臂管辖(管你P事),就侵犯中国国家、企业和个人的利益。
在这种情况下,美国的行为就触发了《阻断办法》,中国有权依据《阻断办法》进行反制,给中国个人、企业或机构撑腰。

第三条,占据道义制高点,表示中国既坚持自己的原则,又遵守国际法。意思是如果出手反制了,那一定是迫不得已,捍卫正义(人不犯我,我不犯人;人若犯我,我必犯人)。

第四条,亮出了撑腰法的后台大佬和操盘手——国务院商务主管部门牵头,具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。

第五条,就很灵性了,给出了具体处置流程。告诉中国公民、企业和机构,如果在外受了欺负,一定要第一时间告诉为娘(30天内),为娘为你做主,也会为你保密。 

第六条,给出了判断孩子是否在外被人欺负的具体标准。第一看国际法和国际关系准则;第二看否影响了国家利益;第三看孩子是否受到了伤害;第四看神秘的其他因素。

第四其实很灵性,如果说前边的必须得管,第四就意味着想管就可以管,不想管就可以不管,灵活掌握。
第七条:依据上述四条标准,得出孩子是否在外受了欺负之后,就该拿出应对态度了,并进行回击——不许欺负我孩子,没有我的同意,你们这些制裁法案只不过是一张废纸。
第八条是豁免条款。美国的长臂管辖原则,有可能是针对第三国(或地区)的,对中国有的企业和个人有利,对中国另一些企业则可能不利。
受到伤害的中国企业来告状,中国如果一刀切反制了美国的制裁,就伤害了另一些企业的利益,这时候就有了豁免条款。 
第九条,涉及到法律的严肃性,我说外国的法律是废纸就是废纸,任何人不得遵守。但有的人得了恐美软骨症,有的人为了美国的赏赐,有的本身是美资企业,非要遵守怎么办?

比如美国颁布法案制裁华为,大家都是趋利避害,选择遵守。因为不遵守,会受到美国的制裁;遵守了,还能挣到钱,甚至能分到华为的肉,华为的肉也是肉啊。
这时候当妈的突然站出来说,美国制裁华为的法案无效,任何人不得遵守!包括自己家的其他孩子,还有别人的孩子(外国企业)。
但他们听不听呢?那要看后续手段。如果谁不听话,当场挨一顿打,比美国打得还狠;如果听话,得到表彰,还分到了清炖老鹰汤,那何乐而不为?
 
第九条的意义就在于,告诉所有人,把中国的话(反制禁令)当耳旁风,后果很严重,主要有三方面的后果。 
第一,有人(或机构)遵从美国长臂管辖的法律或措施,导致中国个人或企业受到侵害,那么受侵害一方,有权向这些人(或机构)提起诉讼,要求赔偿。
我个人理解,比如台积电 ( 台湾作为中国的一个省,属于第三地区)遵从了美国的禁令,毁约了跟华为签好的合同,导致华为的利益受损,那么华为有权向台积电索赔。
第二,美国长臂管辖,如果侵害到中国的个人和企业的利益,那么受侵害的乙方,可以向美国长臂管辖的获益方索赔。
我举个例子,美国以华为跟第三国伊朗合作触犯了美国禁令为由,对华为实施了最严厉的制裁,而高通芯片的市场份额大涨,那么华为有权起诉高通,向高通索赔。
第三,索赔被拒之后,受侵害的中国个人和企业,有权申请强制执行。有国家暴力机器背书的法律才是真法律。
第十一条是安抚条款。因为不遵守美国法律,可能要挨美国的板子。这一条告诉大家,如果因为这个被打伤了,为娘给你看伤治疗。
中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。
第十二条,为从国家层面、外交层面反制美国提供了法律依据——中国政府可以根据实际情况和需要,采取必要的反制措施。也可以看出,《撑腰办法》的总后台的是中央政府。
第十三条也很神奇,简直是说不许忍气吞声,在外挨了欺负必须得告诉为娘,不然也要受到警告和处罚—— 
中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的,国务院商务主管部门可以给予警告,责令限期改正,并可以根据情节轻重处以罚款。
第十四条是针对体制内的两面人的。如果主管部门不作为,不给孩子们撑腰,或者泄密的,将会受到惩罚,甚至可能追究刑事责任。
我认为这个《撑腰办法》是一步奇招,是对美国贸易霸凌和政治霸凌的一种反制,让大家知道不只是美国板子打屁股疼,中国的社会主义铁拳也不是豆腐做的。

这部法律,有利于粉碎美国的重点突击、各个击破,有利于团结中国企业抱团取暖、一致对外。不允许有人从被美国制裁的企业身上直接受益,更不允许一起跟随美国欺负自家人。
也有利于警告国外企业,中国不允许吃饭砸锅,一边在中国挣钱一边又充当美国制裁中国企业和个人的工具
这部法律(部门规章)出台的时机也很微妙,特朗普所有社交媒体被禁止发声,已经接近社会性死亡了,任期也彻底进入垃圾时间,也没心思管这些破事儿。
而拜登还没上台,我们这么做也不算给拜登出难题,更谈不上打脸,毕竟还在特朗普任内。等拜登上台了,咱们的法案已经生效了。
这一部法律也充分体现了我党一贯的思想——从战争中学习战争,从贸易战中学会贸易战,从贸易霸凌中学会反贸易霸凌。
许美国依照国内法搞制裁,就许我们依照国内法反击,这也是摸着美帝过河的一大成果。总觉得美国是中华民族伟大复兴的第一陪练员。越说越心疼川建国了。 
依法治国就是好啊!期待这部部门性法律,能像港版国安法一样,起到立竿见影的效果。能否起到预期效果,就看这第一刀啥时候砍了。

低调公布的商务部一号令背后,大有文章


为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、通过其技术实力控制着互联网,而美元和互联网乃是通往全球经济体系的必由之路——美国掌控着全球经济体系。
近日,中国商务部颁行的2021年第1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》引发热议。舆论认为,这意味着今后对于外国基于其国内法而实施的违反国际法、损害中国主权的“长臂管辖”措施,商务部有权要求不得承认和执行。此举也被视为对近两年美国利用长臂管辖打压中国企业的明确反制。

商务部令2021年第1号

那么,如何理解长臂管辖?它是如何成为美国经济霸权的利器的?

文 | 强世功

本文转载自微信公众号“文化纵横”(ID:whzh_21bcr),原文首发于2021年1月9日,原标题为《低调公布的商务部一号令背后,大有文章 | 文化纵横》,原文刊于《文化纵横》2019年8月刊,原标题为《帝国的司法长臂——美国经济霸权的法律支撑》,不代表瞭望智库观点。
1075年,教皇格列高利七世发起了著名的“教皇革命”,不仅凸显了教皇独立于君主并高于君主地位,更重要的是全面吸收罗马法原理而将教会法体系化,从而将所有神职人员和信徒皆纳入教会法体系的管辖之下,甚至规定教会法与世俗法发生冲突时,教会法高于世俗法。
在这种教会法与世俗法并置的法律多元体系下,世俗法的管辖权仅仅局限在君主以及封建领主的狭窄领土而成为“地方性法律”,而教会法实际上演变成为超越于世俗法之上的在全欧洲普遍使用的国际法,这就是所谓的“欧洲公法”。
在这种法律多元体系中,教皇拥有处置君主的最高权力既是宗教的,也是世俗的,前者决定君主死后灵魂能否进入天堂,后者可以拒绝为君主加冕,并拥有宗教裁判权来宣布谁是“异端”乃至因此革除教籍,将其逐出基督教世界之外。
现代社会正是在摧毁这个黑暗的基督教帝国中诞生的。但是,欧洲历史上这黑暗的一页,很有可能在今天全球化时代以另一种方式再现。当美国政府动不动宣布某个国家为“流氓国家”,并禁止其他国家、公司和个人与其进行商业交易,试图将其排除在全球经济体系之外,这不就类似中世纪教皇行使革除教籍权力?当美国政府不需要法律证据、只根据内心确信有潜在危险就可以公然主张“制裁”华为,它遵循的难道不就是中世纪宗教裁判所的逻辑吗?
从这个角度看,我们这个时代,迫切需要了解美国是如何将自己的国内法变成凌驾于全球所有国家之上的“新型教会法”,并如何将全球经济体系中所有从事商业活动的主体纳入这套“新型教会法”的管辖之下。
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“长臂管辖”的起源与国际法化
美国建国本身就是一种帝国建构,即在十三个独立国家之上建构一个新型政治实体,这个比欧洲传统的共和国或君主国更大的超大型帝国就被称之为“合众国”。在这个意义上,联邦制本身就是一种帝国体制。但是,在国际法的规范体系中,只有主权国家才能成为国际法主体,合众国因而被看作是一个主权国家。
美国作为帝国的表现不仅在于合众国之外领土扩张以及由此产生是否“宪法随着国旗走”的辩论,就是在合众国之内的各个邦国(州)之间,也存在着帝国内部的紧张关系——公民权与司法管辖权的争论是其中最重要的两个问题。公民权的问题,即州公民与联邦公民的分歧,在南北内战之后基本上解决了,而跨州的司法管辖权问题直到发展出“长臂管辖”概念之后才得以解决。

“长臂管辖”根源于美利坚合众国的特殊国家形态。

(一)“长臂管辖”的源起

主权就意味着司法管辖权,因此州法院只能管辖本州公民及领土内发生的案件。如果非本州公民要作为被告在本州出庭受审,必须要有被告所在州的法院履行相关司法协助的程序,这是1877年联邦最高法院在Pennoyer v. Neff案件中确立的基本原则。

然而,州际司法协助冗长程序无疑增加诉讼成本。因而在1955年的International Shoe Co. v. Washington案中,联邦最高法院发展出“最低限度的联系”(minimum contacts)原则,即只要非本州公民能意识到他在该州开展的活动或获取的收益有可能被起诉到法院,或这起纠纷涉及到本州的利益,或起诉非本州公民不违背“公平竞争和实质正义的观念”,那么州法院就可以对非本州的公民拥有司法管辖权。

这就意味州法院可以名正言顺地将其管辖权伸入到其他各州的主权领土之内,“长臂管辖”(long-arm jurisdiction)由此诞生。
正是按照这个案件中确立的“最低限度联系”原则,各州纷纷制定“长臂管辖法”来明确其对他州公民的管辖权,司法管辖权甚至也因此扩展到“法人”。伊利诺伊州率先立法规定:只要在本州有商业交易;或侵害行为发生在本州;或在本周拥有或使用不动产;或涉及到对位于本州的个人、财产或风险投保,都进入到本州法院的长臂管辖范围。
在此基础上,1963年,私法统一委员会制定了《统一的州际和国际程序法》(Uniform Interstate and International Procedure Act)进一步规定本州之外的作为或者不作为若在本州中发生侵害,也属于长臂管辖范围。这部法律差不多成为各州制定长臂管辖法的模板,许多州的长臂管辖法突破了“最低限度联系”原则,不断扩大法院在州际司法中的管辖权。

(二)“长臂管辖”的国际法化:《海外反腐败法》

“长臂管辖”最开始只是赋予美国州法院对他州公民或公司的管辖权,然而美国法律却逐渐将这种“长臂管辖”延伸到非美国的公司和个人,从而建构起对卷入全球体系的跨国公司和个人都拥有管辖权的法律体系。

在“长臂管辖”国际法化的过程中,最关键的一步就是1977年的《海外反腐败法》(FCPA)。

20世纪70年代,美国媒体不仅揭发出“水门事件”的丑闻,而且也揭发出一系列美国公司在国外进行权钱交易的丑闻。比如,1975年媒体曝光了联合果品公司向洪都拉斯总统行贿而获得低关税进入该国市场的“香蕉门”事件。1976年媒体曝光了洛克希德公司在美国中情局的帮助下,通过贿赂日本政府高层成功地击败竞争对手给日本空军卖出200架战斗机;在后来的民用航空交易中,该公司也是如法炮制。除了日本政府,洛克希德公司采取同样手段贿赂联邦德国、意大利和荷兰政府来获得大笔购买飞机交易。
面对媒体和社会舆论的谴责,美国国会展开调查,在1977年一份报告中显示,有超过400家美国企业有过可疑的或不法的交易,其中对外国政府领导人、政客或政党行贿累计金额超3亿美元。
在冷战的背景下,这些丑闻对美国在全球的道德形象构成致命打击,迫使美国政治家采取措施来遏制美国企业的全球腐败,挽救濒临危机的美国道德形象。于是,美国企业的海外行贿问题从道德问题上升到国家外交政策和国家安全问题,迫使政府采取行动来巩固美国在世界上的领导地位。
基于国际道德声望和技术领先世界的考虑,美国国会于1977年通过了《海外反腐败法》(FCPA), 明确禁止美国的公司向外国公职人员行贿。不过,该法律从起草时就遇到了巨大的反对声浪,其中一个反对理由就是单方面禁止美国公司行贿会使其在海外竞争中处于不利地位并最终丧失海外市场。这种反对声音必然推动美国政府考虑如何推动《海外反腐败法》的国际法化。
美国最先在联合国提出通过打击腐败的国际公约。但其他国家很快意识到这是一个法律陷阱:美国拥有庞大的司法机构和全球司法行动能力,打击腐败的国际法化就意味着赋予美国司法机构域外执法的权力。美国政府后来又希望国际商会接受其主张,但也没有效果。
既然联合国道路走不通,美国就绕开联合国,游说它可以影响和控制的经济合作与发展组织(OECD),最终于1997年通过了打击在国际经贸中向外国公职人员行贿的公约,该公约基本上照抄了美国海外反腐败法的内容。
这样美国司法的“长臂管辖”原则就通过《海外反腐败法》及其国际法化,名正言顺地伸向了世界各国。从此,任何国家的企业只要与美国发生某种关联,比如用美元交易,甚至包括使用的电子邮件服务器在美国,都成为这个美利坚法律帝国“长臂管辖”下的臣民。

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证据收集:控制全球数据帝国

“长臂管辖”虽然在法理上可延伸到全球,然而司法上起诉必须以执法机关获得相关证据材料为前提。这就意味着美国执法机构必须具有在全球收集各种信息和数据,从而作为犯罪证据提起诉讼的能力。为此,美国抓住一切有利时机,通过一系列法律,让美国执法机构可以随心所欲地在全球收集各种信息和数据,将许多国家、组织、公司和个人置于帝国的司法管辖之下。
在这方面最重要的两个法案是2001年《爱国者法案》和2018年《云法案》。

(一)全球打击恐怖主义:《爱国者法案》

9·11事件之后不到两个月的时间,美国就以反恐名义迅速通过了《使用适当手段来阻止或避免恐怖主义以团结并巩固美国的法案》,由于这种法案的英文缩写PATRIOT刚好是“爱国者”的意思,因此就被称之为《爱国者法案》。该法案对美国在信息、通讯、隐私方面的法律作出大幅度修订,强化了美国的这类执法机构在全球范围内收集相关信息情报的权力。

其一,取消法律限制,执法机构拥有了几乎不受约束的巨大权力。

由于长期的法治传统,美国社会崇尚自由且不信任国家权力,因此执法机构对机构和公民信息情报收集会受到严格的限制,无论是监控对象,还是隐私保护方在法律和程序上受到法律严格的规制,然而,《爱国者法案》取消了这些限制,执法部门可以合法运用原来只能针对极少数人(比如黑帮分子)的调查手段调查任何被怀疑具有恐怖主义活动的嫌疑人。
这就意味着美国执法机构可以以涉嫌恐怖主义为由,合法地搜索任何人的电话、电子邮件、通讯、医疗、财务和其他种类记录。而美国的财政部门也可以合法地追踪和管控全球每一笔资金流动和各类金融活动。负责边境执法的部门更拥有了拘留、审查、驱逐被怀疑任何与恐怖主义有关的外籍人士的权力。
由此美国政府可以不受任何法律约束,合法地监听、调查和收集全球每一个人信息——斯诺登所曝光的仅仅是美国在全球信息收集的冰山一角。在这个意义上,美国建立起全球信息霸权,名正言顺地成为凝视着全球每个人的“老大哥”。

其二,建立了信息情报共享的集权体制,强化了美国政府在全球的行动能力。

过去中情局、国土安全局、司法部、财政部、金融监管机构、出入境管理部门等各种机构之间的信息情报是相对独立、彼此封锁的,而《爱国者法案》打破了这种封锁,让这些机构可以共享信息。这样,所有执法机构之间情报和信息实现了整合,赋予了美国政府在全球强大的行动能力,可以集中力量来打击美国人心目中的“敌人”,无论它是国家、跨国公司还是个人。
其三,适应新技术时代,提升刑法的惩罚力度。《爱国者法案》在新技术条件下赋予执法机构更便捷的行驶权力,在刑法惩罚中也增加了罪行的量刑等,惩罚更为严厉。

(二)公共安全与全球法治:2018年《云法案》

在世界信息化、数据化时代,每个人都变成了庞大的数据组合,甚至连一个人的价值观念、性格和人格等最抽象的部分也能通过庞大数据加以还原。因此,从某种意义上说,谁控制了网络,谁就控制了数据,谁控制了数据,谁就控制了整个世界。美国政府正是看到了这种数字化发展的趋势,积极通过法律来掌控全球数据帝国。2018年,《云法案》被偷偷塞在特朗普提交的《2018年综合拨款提案》中,在国会未经任何争论就被一并通过了。
《云法案》的原名是《澄清数据在海外合法使用法》,由于该法案英文缩写为“云”(CLOUD),故称之为《云法案》。这个有意无意的缩写恰恰指向了美国对全球互联网信息存储“云”的司法管辖。这个法案和微软拒绝向美国司法部提供存储在爱尔兰都柏林的数据中心的邮件而引发的诉讼有关。
法案规定任何拥有、监管或控制各种通信、记录或其他信息的公司,无论这些公司是否在美国注册,也无论这些数据信息是否存储在美国境内,只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”,就落入美国司法“长臂管辖”的范围。法案不仅适用于传统的“电子通讯服务”的提供者,而且适用于“远程计算服务”的提供者。
而从“长臂管辖”所确立的“最低限度联系”原则看,这些“联系”显然包括公司在美国上市、用美元交易、服务器在美国等,甚至只要利用美国互联网都可以说与美国发生“联系”。
《云法案》实际上单方面赋予美国政府对全球绝大多数互联网数据的“长臂管辖权”,这对于强调“隐私保护”乃至“数字主权”的国家构成了极大挑战,必然会因此引发反弹。美国政府其实也意识到了这种反对意见,为此《云法案》巧妙地建构一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。
其一,我们可以称之为“数据核心区”。美国国内的数据或者涉及到“美国人”的数据属于核心区,严格掌握在美国法的管辖之下,并受到隐私权的保护,其他任何国家都不能单方面获取该数据。
其二,我们可以称之为“数据合作区”。法案提出美国与“合格外国政府”(qualifying foreign governments)基于“礼让”(comity)进行数据信息交换,一方面允许这些国家的执法机关获得美国公司的境外数据,以换取美国获得该国公司境外数据的权力。
同时,当美国政府在这些国家获取信息时,信息提供者可以向美国法院提出撤销或修改动议,以违反该国家的相关法律为由拒绝提供该信息或数据。这就意味着美国与这些“合格外国政府”在一定层次上分享了“非美国人”的数据信息。
其三,我们可以称之为“数据自由区”。就是“非合格外国政府”的信息和数据,只要与美国产生“最底限度联系”就完全处于美国的司法管辖之下。美国政府可以随心所欲的获取相关信息,该国法律对这些信息的法律保护无法成为信息提供者拒绝政府提供信息的司法抗辩理由。

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全球法律帝国的王侯:执法官而非法院

在《法律帝国》一书中,德沃金将法官称之为法律帝国首都的王侯。他所说的“法律帝国”,只是在比喻意义上强调联邦最高法院在美国确立法律规则中所具有的凌驾地位。对于美国在全球建立的这个真实法律帝国而言,帝国首都的王侯绝不是法官,而是提起诉讼的检察官——乃至包括司法部、财政部、金融监管机构的执法官。
这些执法官真正掌握着生杀予夺的大权,大量的跨国公司根本就未等到进入到司法程序就被这些执法官们直接处罚;少数进入司法程序的,也往往在检察官的主导权进行了庭前和解。
我们必须认识到,现代社会是一个官僚行政主导的社会,现代法治国不再是18~19世纪的立法法治国或司法法治国,而是行政法治国,行政执法官才真正掌握着国家法律。

(一)内部听证和内部调查:美国律师的全球统治

一旦美国司法拥有了对全球企业的司法管辖权,那么进入美国全球“司法扫描”的企业就可能因为“腐败”、“欺诈”等各种违反法律的理由接受美国执法机构调查。问题是“合法”与“非法”之间有一个广泛的灰色地带,让跨国企业困惑的是究竟怎样的行为才是合法的而不是违法的?这一切都由美国执法部门说了算。
2012年11月,美国司法部和证交会发布《美国反海外腐败法实施指南》,成为全球跨国企业进行内部合规审查的宝典。由于这些法律乃是美国法律体系的一部分,且要放在普通法背景下来理解,这就意味着美国政府为美国律师开辟了巨大的全球法律服务市场,跨国企业只有聘请美国法律团队才能进行企业内部的合规审查与风险管控。
如果美国执法部门对全球跨国公司的“司法扫描”中,某个企业亮起红灯警报,企业内部就会立刻聘请美国的大型律师事务所展开地毯式的全面合规审查和内部听证,以便帮助公司梳理各项业务,判断哪些业务是安全的,哪些业务是有风险的,哪些业务涉嫌违法必须停止的。
如果美国的执法部门决定对该公司进行调查和取证,也要委托美国大型律师事务部门调查。当美国执法机构向相关企业传达了“涉嫌”违反某项法律之后,企业就需要向美国司法机构提交相应的澄清报告。
因此,跨国企业从日常合规审查到遇到风险警报的内部听证乃至最后给美国执法机构提供的内部调查,都是由美国律师来承担的。这些庞大调查费用动辄几千万美元。
不仅如此,这些律师进驻企业之后立刻摇身一变为“钦差大臣”,他们可以查看企业的所有信息和记录,包括董事会的记录,公司内部的往来邮件、与客户的往来邮件,他们还可以要求每个员工,包括高层管理人员,在规定时间和规定地点来说明情况,而且他们谈话记录都不需要谈话者最后确认签字。
在整个过程中,企业必须采取透明和坦白的配合立场,而且是越透明、越坦白才能获得美国的谅解,如果企业有所隐瞒,就会因为“欺诈”而重罚,就像美国处理中兴通讯事件那样。
因此,这些由企业高薪聘用的律师团队所扮演的角色既不是企业的辩护者,也不是美国政府的起诉者,而是游走在二者之间,并最终要赢得美国执法者的信任。尽管美国律师机构反复强调自己的专业性和独立性,但人们并不清楚哪些美国律师就是中情局的线人——就像中兴通讯雇佣的犹太律师究竟是不是美国执法部门的卧底呢?
尤其需要注意的是,美国政坛“旋转门”制度为律师进入政府和政坛铺平了道路。他们今天是某个跨国公司重金聘请的商业法律,明天就会接受委托协助美国执法机构调查该企业,后天可能摇身一变就加入美国执法机构,成为美国司法部的检察官或者美国财政部、证券交易委员会的法律监管者,对该企业发起调查和处罚。
在这个意义上,美国遍布全球的大型律师事务所实际上就是美国全球帝国战斗在第一线的法律兵团。一方面源源不断地将被帝国司法扫描所关注到的大型企业的各种情报汇总到美国的执法部门,另一方面又利用他们与美国执法机构的密切联系赚取高额垄断利润,甚至因此操控着这些企业的命运。可以说,美国的法律职业阶层掌控着美国全球法律帝国。
因此,无论是欧洲的法律职业者,还是亚洲的法律职业者,纷纷到美国法学院留学,毕业之后往往要依附于这些拥有巨大权势的美国律师事务所,成为这个全球帝国法律兵团中的雇佣兵。在美国法律职业的巨大攻势下,欧洲大陆法系摇摇欲坠,法律教育美国化已成为不可遏制的法律发展趋势。

(二)“橡皮图章法官”:检察官主导的和解协议

律师团队在经过漫长的“地毯式”调查之后,会给美国政府提交最后的调查报告,来确定该企业是否违反美国法律。
美国政府会用十项标准来评估调查报告的质量,这十项标准也被称为“菲利普因子”,包括违法行为的性质和严重性;该企业的前科;应受惩治行为的实施次数;企业配合调查积极程度;整顿行为的落实效率;企业自我曝光其应受惩治行为的意愿;企业采取的整治这些行为的措施;惩罚对其股东和公众产生的可能后果等。
正是基于“菲利普因子”的不同情况,美国执法机构与被调查的企业进行谈判。谈判的结果会根据企业违反程度达成三种协议。

其一,双方不起诉协议(NPA),即美国执法机构认定企业内部合规管理至少在程序上无懈可击,会解除对企业起诉,但如果企业不遵守协议内容,美国执法机构完全可能再重新起诉。

其二,双方签署“延缓起诉协议”(DPA),即企业承认其行为违法的相关事实,但违法行为的法律性质还没有定性,在这种情况下,企业保证绝不再犯,由此支付一笔罚金,并接受美国执法机关提出的一系列政改措施,甚至接受美国政府机构的监管。

其三,签署“认罪协议”(guilty plea),即企业承认其违反了美国法律并犯下了严重的错误而接受惩罚,或者美国司法部门认为企业态度不端正,不能积极配合美国的调查,从而对企业处以重罚,并对直接派出监管团队企业进行全面监控。后两种协议往往要接受全面监管,以至于这些企业完全透明,毫无商业机密可言。

事实上,有很多处罚往往是美国执法机构在调查基础上直接作出的。即使有一些需要进入司法审判,在普通法的诉讼体系中,也由于“辩诉交易”制度会推动当事人之间相互和解。这样,诉讼当事人在财力和权势方面不对等的情况下,弱势的一方往往选择认罪来结束漫长诉讼所带来的负担。

在这种制度下,认罪的重点不在于当事人承认犯罪,而是为实现某种未经诉讼就接受惩罚的结果,当事人放弃在法官或陪审团面前为自己辩护的权利。

在这些案件中,法官们只有在双方当事人达成协议时才介入,确认双方当事人达成的认罪和解协议。这样的判决就是“同意判决”,即法官以国家司法权的名义同意了当事人双方达成的和解协议。法官不需要了解案情,也不需要问任何问题,他们的职责仅仅是在双方当事人达成的协议上盖章,这些法官也因此被戏为“橡皮图章法官”(rubber stamp judges)。
在这种制度下,诉讼中弱势的一方往往主动选择认罪和解。在美国,大约有95%的联邦案件都以这种庭前和解的方式解决的。
这种制度实际上赋予了美国执法机构和检察官巨大的权力,他们可以利用国家的强大权力而让被告不得不选择辩诉交易的庭前和解。作为个人或企业的被告,尤其是外国人和外国公司,面对美国强大的国家权力,很难忍受漫长的诉讼负担。
案件调查是一个漫长的过程,企业始终处在诉讼的不确定性之中,而诉讼一旦被媒体报道,就会严重影响企业的声誉和投资者的信心。更重要的是,如果企业选择与美国当局进行司法对抗,美国政府就会对企业在美国的经营施加压力。
因此,绝大多数跨国企业根本没有选择,只能服从美国执法机关的命令而选择认罪、认罚。
实际上,大多数这样的案件不是由法官审判解决的,无论是西门子还是阿尔斯通,或者法国巴黎银行等跨国公司都是与美国执法机构,如司法部、财政部、证券交易委员会等签署协议认罚和解的。

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经济制裁:新型的宗教裁判

为什么全世界拥有主权的国家对于美国的“长臂管辖”无能为力?关键是美国通过其经济实力控制着作为世界货币的美元、通过其技术实力控制着互联网,而美元和互联网乃是通往全球经济体系的必由之路——美国掌控着全球经济体系。
全球经济体系中始终存在着中心与边缘的帝国秩序。
地理大发现以来,西方列强始终掌控着全球商业贸易,并通过炮舰和殖民政策强行打开世界的大门,将其他国家纳入到这个全球体系中。20世纪美国发明了一个看起来“文明”的方式来维持这个美国主导的全球秩序,那就是对在政治经济上不臣服美国秩序的国家采取封锁禁运政策,将其排斥在其贸易体系之外。
冷战之后,美国加速了对全球秩序的控制,发展为直接用美国的国内法,以“制裁”作为武器来干涉其他国家的内政,包括颠覆他国政府。比如,1996年通过的《古巴自由与民主团结法案》明目张胆地宣传推翻古巴政府,扶持一个向美国俯首称臣的新政府。该法案将任何直接或间接与古巴的商贸往来全部定义为“非法交易”从而面临美国的严厉处罚。而今天,对朝鲜的制裁、对伊朗的制裁,甚至对华为的制裁成为美国手中的法律武器。
在当前全球化的时代,任何国家和公司如果被孤立地排除在全球化之外,成为无法加入全球化的经济政治孤岛,那就意味着它在这个世界上被剥夺了发展乃至生存的基本权利。这恰如在一个基督教的世界中,如果被剥夺了基督教的教籍就意味着剥夺了灵魂进入天堂的权利。
如今的美国,正是以其对全球经济体系的掌控为基础,通过一系列法律将“经济制裁”变成了一种类似于中世纪教皇开除教籍的法律权力。
至于哪个国家、公司成为被全球制裁、被开除出全球贸易体系的对象,根本不需要通过法律审判,不需要通过任何国际司法程序,更不需要被告的答辩或给出判决的理由,一切就类似中世纪“宗教裁判所”对“异端”的认定,取决于美国的国家利益、美国的意识形态偏见甚至美国总统这个“新教皇”的脾气。
由此,我们看到美国维持全球霸权的政治战就变成了经济战,而经济制裁的战争又通过法律战的方式展现出来。这些跨国企业向美国政府缴纳的巨额罚金,就变成了一种新型的“十一税”,成为其进入全球资本主义天堂的入场券。



商务部条约法律司负责人就《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》答记者问

经国务院批准,1月9日,商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(商务部令2021年第1号,以下简称《办法》)。《办法》公布后,针对国内外媒体和公众关心的问题,商务部条约法律司负责人就《办法》有关问题回答了记者的提问。

一、昨天《办法》出台后,有媒体和公众想进一步了解出台《办法》的主要考虑,请就此做一介绍。

答:经国务院批准,商务部制定公布《办法》,主要是为保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。

第一,出台《办法》是为维护自身的正当权益。长期以来,有国家推行单边主义,除禁止本国人与有关国家间的经济往来外,还胁迫其他国家企业和个人停止与有关国家的经贸活动。这些行为违反了主权平等等国际法原则,阻碍了国际贸易和资本跨国流动,破坏了正常的国际经济秩序,受到国际社会的普遍反对。

中国政府一贯反对单边主义。不当域外适用的有关外国法律与措施,对中国企业的正常经贸交往造成了不利影响。为保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益,我们制定出台了本《办法》。

第二,出台《办法》借鉴了国外立法经验。上世纪90年代以来,联合国通过一系列决议,要求废除对他国企业和个人强加的具有域外效力的单方面法律和措施。有关国家(地区)先后出台相关立法,拒绝承认这些外国法律和措施的域外效力,保护本国(地区)的正常国际经贸活动。我们在制定出台《办法》的过程中,充分参考借鉴了有关国家(地区)的做法。

第三,出台《办法》不影响中方承担的国际义务。根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,涉及外国法律与措施域外适用情形的,不适用本《办法》。中国政府一贯信守国际义务,将一如既往地认真履行相关国际条约。

商务部将会同有关部门在《办法》实施中,维护正常的经贸秩序,保障各类市场主体的合法权益,持续打造市场化法治化国际化的营商环境。

二、在阻断外国法律与措施不当域外适用,保护中国公民、法人或其他组织合法权益方面,《办法》主要作了哪些制度安排?

答:《办法》主要包括五方面的内容:

一是及时报告。中国公民、法人或其他组织遇到外国法律与措施不当域外适用,即禁止或限制其与第三国(地区)开展正常经贸及相关活动的,应在30日内报告。

二是评估确认。关于外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,工作机制将结合各种因素,进行评估确认。

三是发布禁令。经评估确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,工作机制可以决定由国务院商务主管部门发布禁令。

四是司法救济。因外国法律与措施的不当域外适用遭受损失的,中国公民、法人或其他组织可在国内法院起诉,要求予以赔偿。

五是处罚制度。对违反如实报告义务和不遵守禁令的行为,给予相应处罚。

三、按照《办法》规定,将由工作机制评估确认有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,请问具体如何评估?

答:《办法》第四条规定,国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制,由国务院商务主管部门牵头,具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。工作机制将按照《办法》的规定,履行好相应的职责。

在评估和确认有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形时,工作机制将根据个案具体情况,综合考虑《办法》第六条规定的因素,依法审慎进行评估和确认。

四、根据《办法》规定,中国公民、法人或其他组织受到外国法律及措施不当域外适用影响时,中国政府有关部门会提供哪些支持和帮助?

答:根据《办法》规定,政府有关部门可以从两个方面提供支持和帮助。一是提供指导和服务。有关部门依照各自职责,为中国公民、法人或其他组织提供指导和服务。二是给予必要的支持。对根据禁令而未遵守有关外国法律与措施,并因此受到重大损失的中国公民、法人或其他组织,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

五、《办法》中提及发布有关禁令,第一个禁令会很快发布吗?将涉及哪些具体的外国立法与措施?

答:《办法》本身不锁定特定国家,不锁定特定领域的特定交易。在《办法》实施过程中,工作机制将密切跟踪有关国家法律与措施不当域外适用的情况。如果存在《办法》规定的情形,工作机制将按照《办法》开展相关工作。

六、根据《办法》第十二条规定,针对外国法律与措施的不当域外适用,中国政府会采取哪些必要的反制措施?

答:中国政府一贯坚持独立自主的对外政策,坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则,反对借单边制裁损害他国的正当合法权益。

如果有关外国法律与措施的域外适用,违反国际法和国际关系基本准则,损害中国公民、法人或者其他组织合法权益,中国政府将根据实际情况,依法采取必要的反制措施。




强世功:为什么一众大国都对美国长臂管辖无能为力?

“闭门不管庭前月,分付梅花自主张”中国作为五千年的礼仪之邦,自古就有先人训诫“克己”而非“扰人”,直到现在我国也认真地遵守着国际关系和国际法的基本原则——互不干涉内政。

中国人为人处世信奉的是“人不犯我,我不犯人”,而素有“国际警察”之美誉的美国却截然相反,从“孟晚舟事件”到逮捕俄罗斯高官,在世界各地的舞台上我们都可以看到美国忙碌的身影。难道世界真的能让美国一手遮天吗?为什么一众大国对美国的“长臂管理”都无能为力?

强世功:皆因美国有法可依

关于这个问题,北京大学法学院的强世功教授给出了答案:美国之所以可以在世界上横行霸道皆因他们有法可依。

强世功

自公元前约1760年世界上第一部成文法汉谟拉比法典产生开始,法律就和文明产生了密不可分的关系,荀子奉行“性恶论”,其弟子韩非成为了法家的代言人,“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”是他们的准则。在唐代我国也有《永徽律》、《武德律》等著名法典。

汉谟拉比法典

我们不难发现从古老的先哲时期就已经表示了对法律的绝对重视。经过两次工业革命之后国家与国家之间的联系日趋紧密,进入21世纪,在经济全球化的浪潮下不得不出台国际法以协调国家之间的政治与贸易往来所可能出现的冲突。

每个国家都有自己的国内法,国内法和国际法产生冲突是常见之事,但美国对世界实行“长臂管辖”就是因为美国霸权主义将国内法推至全世界。

实际上,“长臂管辖”这个词本就起源于美国,美利坚合众国如其所名,是由华盛顿哥伦比亚特区、50个州和关岛等众多海外领土组成的联邦共和立宪制国家。

长臂管辖

此合众国之内的联邦国有着自己的律法,也就是说,在本州发生的刑事案件只能由本州的洲际法院处理,若此案件的被告或原告不在同一州,则还需请求其所在州之法院进行司法协助。

司法程序的冗长无疑会造成不必要的浪费,甚至还可能会滋生司法腐败现象,在社会上造成不公平案件的发生,有损司法形象。

所以在1955年,以一个案件为契机,联邦最高法院制定了一个新的原则——“最低限度的联系”,简单来说就是在某些特定的情况下,非本州的公民也被纳入到本州的司法管辖之下。

这就意味州法院可以名正言顺地将其管辖权伸入到其他各州的主权领土之内,“长臂管辖”由此诞生。这本是美国国家之内的特殊法律现象,但是搭乘着经济全球化这个浪潮席卷了全球。

1977年的《海外反腐败法》成为了“长臂管辖”的上位台阶,由于全球贸易往来频繁,而政治经济这两个因素早已是不可分割的一家,政治与经济相结合便会滋生腐败,为了保证国际贸易的正常运行,《海外反腐败法》其实是惠泽全球也是必须制定的法律。

也正是在这个时期,美国媒体揭露了一系列关于美国商人海外行贿勾结高官的丑闻,在这个特殊的阶段,美国的国际形象经不起如此的破坏,于是本是经济纠纷的丑闻被政治家插手迅速遏制。

虽说海外腐败问题必须解决,可是世界上实际没有一个中立的机构具有威信可以全权处理此类法律案件,故拥有强大法律体系和司法能力的美国便在此时乘虚而入,打着反腐败的名义肆意插手别国内政与法律,而各国却有苦难言,因为他确实有“法”可依。

民国时期,袁世凯窃取了辛亥革命的胜利果实,而在近一百年后的20世纪,美国也无耻地在以另一种方式窃取着经济全球化的果实。

袁世凯窃国

政法勾结的后果:跨国经济寸步难行

“长臂管辖”在美国境内也许是为联邦州际之间的执法行个方便,但是放到全球之中,就会变成政治与法律的勾结。通俗一点可以理解为“挂羊头卖狗肉”,打着法律的旗号进行着政治事件。为此美国甚至还成立了美国国际事务民主协会,可以说是已经将世界警察的勋章明晃晃地放在了肩膀上。

而纵观多起美国所执行的经济制裁事件,我们也不难看出其中隐藏的真实目的,当美国以《海外反腐败法》为当挡箭牌对全球的跨国公司进行“司法扫描”时,其实就是在以法律的手段铲除异己。

我们不能够否认美国的经济对世界的影响以及他的地位,而二十一世纪,政治经济是密不可分的,腰板子够硬才能够有底气说话,这个底气就是钱给的。美国为了保住自己的地位,不惜从经济入手企图打垮他在政治上的对手。

所以才会产生如此多的跨国公司进入美国政府的黑名单,不管多么莫须有和荒唐的罪名,你都能够从这份名单上看到。

而随着经济全球化的深入发展,国际政治出现了经济关系政治化,政治关系经济化的趋势。经济因素在国际政治中的地位逐渐上升,跨国公司凭借其强大的经济实力不仅在经济方面有所作为,还在国际政治领域中有着重要的作用。

近些年跨国公司不仅是世界市场上的主力军,还是国际政治发挥重要影响,许多国家开始不断地关注和通过跨国公司来获取国家利益和国际地位。一些国家也已经充分认识了跨国公司是扩展国家经济影响力的一把利器。

所以我们必须明白的是,美国绝不满足于“长臂管辖”只存在于经济领域,世界上一众大国都对它无能为力的真正原因是这不是单纯的经济事件,而是政治阴谋。

美国所谓的在经济领域中的执法时,被他盯上的企业必须如同是他的公民一般绝对服从。美方律师似乎一夜摇身一变成为了FBI探员,对目标企业进行全方位多角度极其细致的扫描,上至商业机密下至员工工作事无巨细绝不放过。

如果你胆敢有一丝丝反抗,那么就会受到美国的“正义”责罚,就像被美国压垮的中兴一样,很明显,美国正在对付的目标企业已经转向华为。我们可以理解美国对华为的针对,因为他所瞄准的不是华为,而是华为背后的中国,他所惧怕的中国。

美国在全球经济的横行对跨国公司造成了不可挽回的危害,也对经济全球化的进程造成了威胁,所以在“孟晚舟事件”之中我们国家态度鲜明,绝对不会屈服于美国的强权之下,也势必会让他知道,“长臂管辖”不会是他同行全球的免死金牌。

反抗虽会迟到,但永远不会缺席。

马克思主义哲学告诉我们,事情的发展有内因和外因驱动,“长臂管辖”让大国袖手无策的外因便是美国的强悍霸道的经济与军事实力带来的压制,是被他扭曲过的法律给了他底气。

俗话说,你永远叫不醒一个装睡的人,美国之所以长久地实行“长臂管辖”,所有人都知道这是错的,为什么还不消失,究其内因就是因为美国本身觉得自己无错,他意识不到自己的错误又怎么会改变呢?

美国:骨子里的霸权主义

在一向受着中庸与温柔敦厚教育的中国人新中国,很难想象为什么美国会如此不在意风评和脸面地在全球横行霸道。如果问出这个问题,我们最先都会回答说,因为他们经济与军事实力强劲。

但仔细思考,我国作为世界第二大经济体,世界第一贸易大国,也从未做过欺凌弱小之事。究其根本,纵观美国人的发家史,我们可以从他们的民族血液中找到霸权主义的根源。

美国本身是一个殖民国家,其土著印第安人早就被第一批踏上美洲的强盗们赶出了自己的家园,所以,从一开始这个国家的诞生就是建立在“强权”之上。

后来这片大陆变成了在第一次工业革命中迅速崛起的英法等国家的殖民地,一百多年后,已经变成本土居民的他们开始反抗大英帝国的殖民统治,通过独立战争成为了一个独立的国家,彻底摆脱了殖民。

可是殖民者的后代就算独立也无法洗脱殖民者的血脉,这些肮脏的基因伴随着这个国家的诞生融入了美国的民族血脉之中。

美国领土的扩张是踏着小国的毁灭进行的,战争和购买是他们获取土地的方式,而狡猾的美国人从来都是精明的商人,1800年由于法国与欧洲其他国家争霸急需资金,美国便以低廉的价格收购了法国在美洲的殖民地;

1808年,西班牙殖民地佛罗里达州被美国移民入侵,西班牙政府无力防守,便以500万美元的价格让美国将殖民地收入囊中;

美国甚至还想侵吞他们的邻居加拿大,但被英国阻止而未能得逞,原来加拿大与美国差点成为了一家人,那么现在加拿大如此对唯美国马首是瞻也不是不能够理解了。我们不难看出,以不耻的手段获取利益的事情美国确实做得得心应手。

加拿大

最令人感到震惊和不可置信的是,被赶到美洲一隅的印第安人并没有从此过上平静的生活,在无休止的扩张之下,美国迅速完成了工业革命,资本和外来人员大量涌入美洲,无数的资源被他们牢牢攥在手中.

他们向西越过阿巴拉契亚山脉不断地迁移到西海岸,急速压缩着印第安人的生存空间,不到半个世纪,几乎驱逐了消灭了所有的本土印第安人。

阿巴拉契亚山脉

1823年,时任美国总统门罗,在致国会咨文中单独提出了美国对外政策的声明,此一政策即被称为“门罗主义”.其中一条便是与现在的国际法相同的“不干涉”原则,美国保证不干涉欧洲事务,同时,也要求欧洲对美洲的事物放手,任他们关起门来自己处理。

值得玩味的是这一个原则同样适用于欧洲在美洲任何具有合法地位的殖民地,美国承诺不干涉欧洲在美洲殖民地的任何事务。看似是多么大度的行为,但这怎么可能是美国的真实目的?这实际上是对“孤立主义”政策的发展,但这同样是空喊口号。

门罗

拉美国家面临欧洲威胁向美国求援之际,它从来没有运用不干涉原则站过队。他们不会放过任何可以获得利益的机会,有利益的地方才会有冲突,而有冲突的地方必然有美国的身影,这是铁一般的定律。美国就像是吞金兽一样,对于利益无比地敏感,并且会不择一切手段去获取他们。

回顾美国的发家史,我们可以很显然地看出霸权主义是伴随着这个民族的出生而出现的,这是他们的“民族性格”。

所以大多数美国人不会认为自己的政府的所作所为是恶行,不会认为他们是错误的,是违反国际法的,是不利于国际社会与国际经济健康发展的,是不利于世界人民走向更美好的生活的。

他们已经横行霸道了两百多年,在这两百多年中无数个总统的谋算,无数的机缘巧合铸就了美国,一战与二战也许是世界的伤痛,但对美国来说绝对是天赐的良机。

发战争财一直都是美国的看家本领,不然也不会到如今依然执着与在世界各地发动战争,百姓生灵涂炭而美国盆满钵满。现在美国的行为无异于他们建国时期的所作所为,以暴力的手段扩张,掠夺,是他们的发家法宝。

当年大国的袖手旁观酿成了无可挽回的恶果,已经将霸权主义刻入骨髓的美国必定会继续他们的恶行。

也许现在世界的大国们不应再一味明哲保身,在强权之下,唯有反抗方能挣脱禁锢,覆巢之下无完卵,如若一味沉默,那么下一个步上印第安人后尘的也许就是世界上的每一个人。




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