法院浅析：刑事法治•虚开发票罪- 大数跨境

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法院浅析：刑事法治•虚开发票罪

中孚财税咨询

2020-11-19

导读：浅析虚开发票犯罪之刑事立法技术上的不足

刑事法治•虚开发票罪

浅析虚开发票犯罪之刑事立法技术上的不足

1．不符合罪名确定的简明概括原则

罪名是对罪状的高度概括与抽象，以反映法条所描述的犯罪行为的本质特征。罪名的确定，在以具体的犯罪条文为依据并符合立法原意的同时，也要遵循准确明确、抽象概括、简洁易记，以避免冗长繁杂的原则。

我国刑法第205条将罪名设置为选择性罪名，以增值税发票的类型分设为虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪三个罪名，冗长拗口，极不合理。应当说，选择性罪名是指罪状描述了数种犯罪行为或数种犯罪对象，或者描述的犯罪行为和对象都是数种。但是，如果数行为或数对象之间存在种属关系，则应当对其进行概括，而不能简单按照罪状的描述进行罗列。究其本质，该罪名中三种发票都是由增值税制度所规定的，都具有抵扣税款的特殊功能，所不同的只是适用范围与税率的不同，而对于虚开的惩治与打击，与其适用范围和税率并不相关。仅此，如果将罪名确定为“虚开增值税发票罪”，则相对简洁准确，易于表述。

2．不符合犯罪构成要件明确性原则

使刑法规范真正成为定罪量刑的标准，是刑法规范明确性原则的基本要求。刑法规范的明确性原则，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种具体的犯罪构成。所以，这一原则亦被称为“构成要件明确性原则”，或“构成要件典型性原则”。可以说，这一原则是罪刑法定原则的核心内容。从技术层面看，“明确性原则”要求立法者在规定犯罪构成时，必须清楚地说明犯罪行为的客观特征和犯罪的“法律客体”。一般来说，不论是使用纯粹自然描述性概念(如“故意杀人”)规定的界限非常明确的犯罪构成，还是因使用规范评价性概念(如“非法侵占’，)而具有一定弹性的犯罪构成，只要在实践中法官可以根据刑法的规定划清一罪与他罪的界限，该规定就可以说“符合明确性原则的要求”。

而刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪，在法条中缺乏对构成要件的具体表述，尽管其第3款规定了“虚开是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”，但是从行为指向的角度对虚开行为进行分类，以“虚开是指……虚开、……虚开”的形式来明确该罪的构成要件，属于逻辑上的“同义反复”，并不能作为认定虚开的标准。另外，法条未明确虚开犯罪的意图、罪过、结果，而这几个方面究竟是暗含于法条之中，还是如抽象危险犯观点所说，根本就不问其意图、罪过、结果，等等，始终无法准确探晓。罪名构成要件的不明确是导致该罪在行为认定中产生分歧的主要原因。

虚开增值税专用发票罪是否可以不问意图、罪过、结果，而以抽象危险犯认定处罚呢?这显然是不可行的。之所以存在观点分歧，就是基于不能将一些不可能造成任何危害后果的虚开行为犯罪化的共识，而不问虚开的意图、罪过、结果的观点，让无辜者无故承担牢狱之灾，与法治的精神背道而驰。并且，持该观点者也有自相矛盾的说法，即一方面认为“认定本罪不需要判断主观上的目的与意图，也不需要损害结果的出现，也不需要出现所谓的具体犯罪的危险结果”，另一方面又认为“虚开增值税专用发票作为抽象危险犯，若有证据表明虚开行为不可能导致骗税、抵扣税款、逃税等致使国家税收遭受损失的结果，则由于没有侵害法益的任何危险，当然没有必要作为犯罪处罚”。这种前后自相矛盾的说法显然是不合理的。

3. 不符合刑事立法平等保护原则

刑事立法的平等保护原则，是指相同的主体或相同的情形在刑法上应得到相同或至少是相似的评价和处罚。这种平等至少包含两个层次：第一层次，针对相同的人和相同的情形，刑法应当给予平等的保护或者类似的惩罚，这是一种比较的平等，禁止差别待遇：第二层次，“相同的人和相同的情形”的划分标准应当是公平和合理的，只有这样，才能保证第一层次平等的实现。可见，立法中对于人、物、事件的分类标准是否平等、合理至关重要。

在我国当前的刑事立法中，对于主体上的平等保护规定得较为完善，例如刑法上对于未成年人、孕妇、累犯等特殊主体的差别对待，就是刑事立法实质平等而非形式平等的体现，也是对刑事立法科学、合理的基本要求。但对于相同性质的行为或相同情形的平等保护，则在立法上存在欠缺，例如我国刑法中对于公有财产与私有财产、公有制经济和非公有制经济的保护，无论从罪名设置还是刑罚的轻重上，都存在保护力度不一的现象。对于我国已经从计划经济转变为市场经济、宪法已将私有经济与公有制经济同等保护的社会时代背景来说，这种刑事上的区别保护显然是不科学的。

虚开增值税专用发票罪的设立，也是将通过虚开发票的手段达到非法目的的行为，与通过其他手段方式达到相同的非法目的的行为在罪名上区别开来并加重处罚。从本质上来说，无论是通过隐匿账簿、少计或不计收入等手段偷逃税款，还是通过虚开增值税发票、虚开普通发票偷逃同数额的税款，无论偷逃的是营业税、所得税，还是增值税，其在行为性质与社会危害性上并无区别。而刑法对虚开增值税专用发票、虚开发票分设罪名并加重处罚，显然有违刑事立法的平等保护原则。

4．不符合罪刑相均衡原则

刑事立法中的罪刑相均衡原则，不仅包括一罪中的罪刑相适应，重罪重判，轻罪轻判，也包括罪与罪之间的刑罚设置相协调，即对社会危害性和人身危险性大的犯罪，在刑罚设置上要重于无社会危害性和无人身危险性的犯罪，对于已造成实际危害后果的犯罪，刑罚要重于行为同质但尚未造成危害后果的犯罪。但虚开增值税专用发票罪的设置，不区分故意、过失，不问意图、结果，其刑罚设置远重于逃税罪、骗取出口退税罪、骗取贷款罪等任何一种虚开一般发票所造成的实害犯的刑罚，显然有违罪刑相均衡原则。

来源：烟台市中级人民法院

【声明】内容源于网络

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