皖电晓法|晓法建工：“先开工后签合同” 行为法律风险分析及应对！

企业未批先建情况下，首先要注意的是行政处罚风险，接受行政处罚是后续补办正常施工手续的必经程序。同时应注意施工安全生产责任风险，因无建设行政主管部门参与监管，总包单位（乙方）在发生安全生产事故后，要承担全部风险责任。同时总包单位因违规开工，基本无保险公司在开工前愿意为其办理工程意外保险，也就意味着，未批先建过程中的安全事故赔偿责任，施工单位（乙方）和建设单位（甲方）需承担全额的赔偿责任。

因“先开工后补签合同”模式下，存在着工程中标结果违反《招标投标法》第三十二条、第四十三条、第五十条、第五十五条之规定被相关部门废止中标资格。因此，该模式下工程存在开工后被废止投标资格，不能继续完成施工的法律风险。

该问题目前法律裁判中各观点不一，无论合同是否签订有效，根据建工相关司法解释，只要进行工程施工，合同相对方均应当支付工程价款。在先开工后签合同模式下，实际情况与备案制度存在差异：经过备案的合同通常非为实际履行的合同，后续经过招标的合同文件内容才是符合双方意思自治的真实合同。施工结算时依据经过备案的施工合同还是依据后续招标签订的合同无法达成一致时，结算产生争议。

施工类合同安全条款至关重要，由于施工时没有合同，一旦发生安全事故，将导致事故责任不清，施工方违约责任及我方损失无法或难以向对方追究。

合同项目先实施而后签订合同，合同标的难以以较低的价格与对方达成一致，不能有效地控制成本，且使本应经过招标、议标的项目不能经过相应的程序来择优选择签约对方，签约对方的履约能力也难以保证项目的质量要求，因而存在质量隐患。

先施工后签订合同使合同仅成为结算依据而失去签约的实际意义，同时造成有些项目不能及时验收、结算，财务不能及时进账或挂账，财务报表不能真实反映当期生产经营情况。

项目实施没有合同作为依据，合同双方的权利、义务，项目技术要求，验收，违约责任等难以明确而容易发生争议，如形成诉讼，由于没有书面合同使纠纷处理时举证难度增加。同时施工方可能以工期作为要挟，要求提高综合单价或者给予赶工补偿，项目面临进退两难境地，还有可能会发生实际施工人突破合同相对性直接向总包单位索要工程款的情况。

风险规避措施

“先开工后签合同”存在巨大法律风险，同时违反中国能建“新三个不得、十个严禁”合规管理要求，各分（子）公司在总承包项目对外分包过程中应当严格禁止该类行为。未经招标采购并履行合同签约程序，不允许施工单位进场施工。

若存在前述违规行为，除面临内部追责外，若后期补充招标程序时出现偏差，则面临程序上的行政、刑事风险，以及民事上的追索款项风险。

合同执行部门应当及时签订《施工分包合同》等合同规范文件，对项目名称、项目地点、项目规模、施工内容、施工工期、合同价款等作出必要性的约定，以便作为结算依据。

若在项目开工时需要办理施工许可证并提交施工合同文本进行备案，应当以公司利益最大化原则为基础确定备案合同条款，确保发生履约争议时，无论备案合同还是实际执行的合同文本被认定有效，其合同条款的设置均对公司有利。

重点做好项目履约期间分包单位管理，对于工期紧、任务重的项目，一旦出现施工单位以缓工、停工为由要求增加工程签证、抬高合同价格的情况，做好清退施工单位的准备，避免被其裹挟陷入项目履约的被动地位。

同时严格规范项目现场施工安全、农民工工资支付等环节，按照公司现有安质环管理制度并结合建设单位的安全管理要求、现行规范性文件，以最高标准约束施工单位。

未经依法招标程序，同时按照公司内部合同管理办法履行签约手续前，严禁项目经理对外作出实质性承诺或者以EPC项目章签署具有合同性质的协议，或者签订对公司具有约束力的会议纪要、工程签单等书面文件。

如工程竣工，作为乙方应第一时间与对方签署结算协议，以便作为各方工程款结算之依据。如建设单位（甲方）提出必须进行审计等相关程序，则乙方应保留好双方就工程价款结算的相关会议纪要、会议记录等内容作为证据。

没有书面合同的情况下，合同双方的权利、义务处于口头状态，一方先行施工，另一方又接受了工作成果，按法律规定，该合同已经成立。如该合同履行中发生争议，双方又不能协商达成一致，将按照法律规定确定双方的权利义务，但法律规定不一定对己方有利。