2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》为设计单位承接工程总承包项目提供了明确的依据，但工程总承包模式下设计单位风险范围由之前的设计阶段延伸至施工承包阶段，对设计单位的法律风险管控能力提出了更高的要求。设计单位承发包工程中需要注意哪些风险呢？快来和小法一起学习常见的法律风险及风险防控建议吧！
01
违法发包、转包、
挂靠、违法分包的具体情形
根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定：
存在下列情形之一的，属于违法发包：
1. 建设单位将工程发包给个人的；
2. 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
3. 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
4. 建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
5. 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有
证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
1. 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
2. 承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
3. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
6. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
8. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
9. 施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
存在以下情况，应当被认定为挂靠：
1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
3.转包第3-9项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
存在下列情形之一的，属于违法分包：
1. 承包单位将其承包的工程分包给个人的；
2. 施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
3. 施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
4. 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
5. 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
6. 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
设计单位承接工程
总承包项目的具体方式
02
根据住房城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二条第（七）款、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《总承包管理办法》”）第十条及第十一条的规定，设计单位承接工程总承包项目主要有以下两种方式：
第一种方式是设计单位通过资质互认的方式取得施工资质，单独承接工程总承包项目。根据《总承包管理办法》第十二条的规定，如果设计单位已经取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的，结合完成的相应规模工程总承包业绩，可以向有关部门申请相应类别施工总承包一级资质，实现“单资质”向“双资质”的跨越，进而通过自身的自有资质承接工程总承包项目。
第二种方式是设计单位通过与施工单位组建联合体的形式承接工程总承包项目。设计单位可以与相关施工单位签订战略合作协议，明确双方在工程总承包领域开展合作，发挥各自优势，强强联合，以联合体的形式承接工程总承包项目，实现共赢发展。
03
设计单位承接工程
总承包项目的常见法律问题
项目前期咨询服务单位的回避问题：
《总承包管理办法》第十一条第二款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。”该条对项目前期咨询服务单位承接工程总承包做了一定程度的限制，要求相关前期咨询单位进行相应回避，包含初步设计文件编制单位。但是《工程总承包管理办法》也为“设计单位”晋级为“工程总承包单位”留有余地。第十一条第二款规定：“政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”换言之，如果公开前期资料，消除了前期咨询服务单位的信息优势，则不会对包含设计单位在内的前期咨询服务单位作出强制性的回避要求。
同时，需要特别指出的是，《总承包管理办法》的上述回避规定仅针对政府投资项目的，企业投资项目则不受上述回避原则的约束和限制。
总承包施工业务对外分包问题：
设计单位承接工程总承包项目后，施工业务一般需另行分包，但是需要注意以下法律要点：
首先，设计单位承接工程总承包项目后，可以将施工业务分包给具有相应施工资质的企业。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”
其次，设计单位作为工程总承包单位，将施工业务分包给具有相应资质企业，应当在总包合同中作出相应约定，或者经过建设单位认可。
再次，即便将施工业务进行分包，仍应对工程质量全面负责。《总承包管理办法》第二十二条第二款的规定，工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。
最后，设计单位承接PC总承包业务时，向下分包时只能将非主体工程专业分包或者劳务分包。严格来讲设计单位承接PC总承包业务，其应当是以施工总承包资质参与投标，如前述《总承包管理办法》第十二条规定，设计单位此时在PC项目中承担施工单位的责任，应当严格执行施工承包关于转包、违法分包、挂靠的禁止性规定，在充足配备现场施工管理人员的同时，只能进行劳务分包或者将非主体工程向下专业分包。
联合体模式下设计单位应注意的问题：
在联合体模式下，设计单位需要注意以下要点：
首先，关于联合体组建的基本条件。根据《建筑法》《总承包管理办法》《招标投标法》等相关法律的规定，组建联合体投标的前提是发包人接受联合体形式投标，且联合体应满足项目发包范围内的所有资质要求。
其次，联合体中标后，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同。工程总承包模式下，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，由此达成设计施工深度融合的目标。
最后，联合体各方就工程总承包项目向发包人承担连带责任。《建筑法》第二十七条要求共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。《总承包管理办法》对此也作出明确要求。换言之，联合体成员中任何一方的违约或者过错均会加重另一方的法律风险。
农民工工资支付问题：
针对工程总承包模式下的农民工工资支付，《保障农民工工资支付条例》并没有作出具体规定。该条例第二十六条仅规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。”
因此，在设计单位承接工程总承包项目的情况下，开设农民工工资专用账户及保存备查有关资料的责任依旧归属于工程总承包模式下的施工业务分包单位。
设计单位履约
注意事项
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1.设计单位作为工程总承包单位对外分包施工业务时，可以在施工分包合同中明确约定若施工分包单位的经营、财务状况发生较大变化或存在其他违法行为，严重影响施工分包合同履行的，设计单位有权对施工范围进行调整并委托第三方进行处理，施工单位应予以协助。
2.作为工程总承包的设计单位即便将施工业务对外分包，也应当时刻关注施工单位在合同履行过程中的情况，加强施工过程中的工程质量管控。
3.设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位。设计单位与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的，应当共同与建设单位签订合同，以免合同效力出现瑕疵，同时在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利，以免自身的权益受损。
4.设计单位与施工单位组成联合体承接工程总承包项目的，应当在《总承包合同》或《联合体协议》中明确由由联合体的施工方承担农民工工资保证金缴纳及工资专用账户的开设和农民工工资支付及监管责任。
来源：法务与合规部
审核：党群工作部（工会办公室）
