建工合同无效产生的法律后果（四）——涉案工程无法竣工验收，承包方的法律风险- 大数跨境

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建工合同无效产生的法律后果（四）——涉案工程无法竣工验收，承包方的法律风险

盈隆律师

2019-07-02

导读：建工合同无效产生的法律后果（四）——涉案工程无法竣工验收，承包方的法律风险

本文要点：

在建设施工合同被认定为无效的情形下，工程项目完成部分施工内容，但因客观原因工程不能继续施工，因此客观上也不能进行竣工验收，在此情况下，承包人能否以已完成部分工程为由，向发包人请求按照合同约定支付工程款？

案情简介

2013年4月21日，A公司与B于签订《工程承包协议书》，由B负责原告所有的厂房建设。合同签订后，B开始施工，完成基础，并建设至一层框架、梁柱和天面，但是一楼墙体未施工。同年7月4日，当地综合行政执法局例行检查时发现A公司建筑活动违法，责令立即停止建设行为。双方就合同的工程款给付问题发生争议，A公司（以下简称为原告）以B（以下简称为被告）为被告，向法院提起诉讼。

原告主张其已向被告支付工程款170万元，并提供四份银行转账凭条。被告仅承认收到上述银行转账工程款150万元。但是，原告只同意向被告支付该重建工程完工部分工程款70万元。

此外，被告无施工资质。

原告认为：双方约定由被告根据施工图纸施工，并办妥建设项目的审批手续。但是被告未办理建设手续，在没有满足施工需要的施工图纸及技术资料的情况下擅自施工，终由当地综合行政执法局认定被告进行的建筑活动违法，责令停止建设行为。被告违反合同约定，违法施工，未能在约定期限完成建设工程，且建设活动现已无法进行，原告可以解除合同，被告应承担相应违约责任。被告未取得资质证书承揽工程，相应签订的承包合同亦可能被认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故请求法院确认《工程承包协议书》无效，并判令被告返还其工程款100万元及相应利息，并承担本案诉讼费用。

被告B反诉称：合同签订后，被告已进行施工，原告支付给被告的款项已全部用于建筑施工，且被告亦垫资一部分进行施工，总计工程量达260万元左右。原告已经支付150万元，仍需支付工程款110万元。在该工程并未取得施工许可证的情况下，原告即要求被告按照合同约定开工，被告只好开展施工。后综合行政执法局认定该建筑活动违法，并下发通知，责令立即停止建设行为，限期进行改正。

根据《中华人民共和国建筑法》第7条第1款规定及《建设施工司法解释》第10条第1款规定，在建筑工程开工前，原告应当按照有关规定向建设行政主管部门申请领取施工许可证。原告在未领取施工许可证的情况下就让被告按照合同约定开工，责任过错在于原告。现该工程虽已停建，但在停工前已完成部分工程施工，且该部分工程质量合格，符合合同的约定。因此，特提起反诉请求判令原告支付工程价款尾款110万元（已经完成的工程的价款暂定260万元，实际工程价款以法院指定专业机构进行的造价鉴定为准）并承担本案的诉讼费用。

庭审中，被告向法院提出评估申请，要求对涉案工程已完成部分进行工程造价评估，但是原被告均无法提供由合法设计单位设计的有效施工图纸，鉴定单位认为无法对工程量进行准确计算，故申请撤回该司法委托评估。后被告重新申请对上述工程造价进行评估，但仍因原被告未能提供施工图纸及工程施工具体做法，鉴定单位认为无法准确计算工程造价，对该工程造价委托作退件处理。最终工程造价鉴定无法完成。

案终，法院判决原、被告签订的《工程承包协议书》无效，判决被告向原告返还工程款80万元及本案诉讼费用的分担，判决驳回被告反诉请求。

裁判观点及裁判思路

本案的争议焦点为：被告是否应当返还已经取得的工程款？

本案中，原告与被告签订《工程承包协议书》，虽是双方真实意思表示。但是，建设工程施工合同的承包方需具备建筑施工企业资质，本案被告系自然人，不具备建筑工程施工资质。因此，依照《建设工程司法解释》第1条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中，原、被告签订的《工程承包协议书》违反法律强制性规定，该合同无效。

那么，在建设施工合同被认定为无效的情形下，承包方可否向发包方主张工程价款呢？

《建设工程司法解释》第2条、第3条有相应规定。第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第3条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情况分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包方请求承包方承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包方请求发包方支付工程款的，不予支持”。依上述法条，工程经竣工验收合格与否直接决定承包方能否向发包方主张工程价款。而本案件中，只有部分工程完工且尚未进行验收，并没有适用上述法条的空间。

本案的判决论述中，在驳回被告的反诉请求时，并没有直接适用《建设工程司法解释》第2条、第3条有相应规定。而是以没有施工图纸、无法通过鉴定确定工程造价为由，驳回被告的反诉请求。

根据上述司法解释的规定，如果施工方没有施工资质，则相应的工程需要在工程竣工验收合格，施工方才能取得工程款。但是，如果出现本案的这种情形，在工程部分完工但工程已经无法继续施工，工程最终也未经验收的情形下，本案被告能否以已完成部分工程为由，向原告请求按照合同约定支付工程款？被告（施工方）的合法利益该如何保护？上述司法解释中没有做进一步的规定。

从合同目的角度考察，发包方订立建设工程施工合同，无非在于取得验收合格的工程。但工程部分完工且又未进行验收的，发包方当然取得对承包方请求支付工程款的抗辩权。但是，双方签订的建设施工合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还，否则可能构成不当得利，若原告拒绝给付工程款的，而继续保有该利益的，确实有违公平正义之原则。另外，在合同无效的前提下，发包方获得了比合同有效前提下更大的利益。在建筑市场上，不乏建设方因客观原因而导致工程无法继续施工的情形，而且往往导致工程不能继续施工的原因，并不在于承包方，而在于发包方，在出现这种部分完工而无法竣工验收的情况下，如何均衡发包方和承包方的利益，还有待更清晰的司法解释予以指导。

最高人民法院民一庭的意见为，“建设工程合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包方请求支付工程价款，发包方同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外”。（具体见《民事审判指导与参考》总第59辑）

具体到本案中，笔者认为，法院的判决是兼顾了司法解释的规定和最高院民一庭的相关意见，一方面是判令被告（施工方）返还收到的工程款，但是在具体返还的数额上，也并非判令被告全部返还，这当中既考虑到被告无法提供证据确定工程造价，也考虑到原告自认的愿意支付的该部分工程款可能与被告实际投入的工程款实际差距不大，在此基础上，酌情认定被告应返还工程款的数额。在被告反诉请求缺乏充分证据支持的前提下，法院的裁判思路，也不失相对公平合理。

作为承包方的风险提示

在施工的过程中，可能会存在多种原因，导致工程无法继续施工，作为施工方存在多层的法律风险，需要尽早防范。

第一，合同有无法律效力的风险。

如果施工方没有施工资质，则双方所签订的施工合同无效。如果在施工的过程中，因各种原因导致工程项目停建，项目停建之后，工程项目不能完工，谈不上竣工验收，更谈不上工程质量合格，在此前提下，按照上述司法解释的规定，施工方主张支付工程款，法院不予支持。经梳理相关判例，确有不少案例的判决结果，直接引用上述司法解释的规定作为裁判依据，驳回施工方请求支付工程款的诉讼请求。施工方虽有巨额的施工投入，在司法实践中却得不到法律的保护。

上述司法解释的规定甚至可能诱发建设方的道德风险，如建设方在明知施工合同无效而恶意导致工程项目停建，则施工方的合法利益难以得到保护。

第二，在施工前双方没有确认施工图纸引发的败诉风险。

在建设工程合同纠纷中，施工图纸是计算工程造价的最基础的证据材料。本案中，施工方正是因为没有能够提供经双方确认的施工图纸，导致工程造价不能确定，从而在诉讼中处于极为不利的境地。

在现实中存在一种很普遍的现象，即施工方在签订施工合同的时候，所提供的施工图纸不详细，而是在合同中约定，承包方要细化、优化施工图纸，但是在细化、优化施工图纸的过程中，必然会涉及到工程量的增减，双方对此在合同中往往缺乏更细致的约定，这也为日后的产生纠纷，埋下隐患。

如果现场的项目管理人员的法律意识不强，在细化、优化图纸之后，没有经过发包方或者现场监理的确认，在只有发包方口头答复的情况下就擅自施工，如果出现工程质量问题，或者发包方对设计的细化优化不满意，则有可能施工方先期投入的施工成本得不到发包方的确认，甚至有可能存在返工修复的风险。

因此，不管是在施工之前还是在合同履行的过程中，涉及到施工图纸，一定要双方确认之后再行施工，即便是发包方催促赶工期，也应当尽快与发包方确认相应的施工图纸，以减少承包方自身的法律风险。

第三，没有通过合同形式约定建设方应承担的义务的风险。

如在本案中，工程在施工之前的报建手续，本应当由建设方办理，但是在施工合同中却约定由被告办理建设工程的报建手续。被告甚至在报建手续没有完成之前竟也贸然施工，进一步放大己方的法律风险，最终导致不良的诉讼后果。

一般的工程项目都涉及到诸多的行政审批的事项，如相关项目的立项审批，项目的用地规划，项目的施工许可、项目环评等等。在建设施工市场中，承包方为了能承揽工程签订施工合同，往往会答应建设方（发包方）一些不合理的要求，最常见的就是要求承包方办妥相关的行政审批手续。因行政审批事项存在诸多的变数，如果在相关的合同协议中，约定类似的内容，也可能为日后的纠纷埋下了伏笔。如果是一边办理审批一边进行施工，这种风险引发为诉讼纠纷的可能性就更大了。

法条链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

　　（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

二、《中华人民共和国合同法》