律谈丨建设工程实务问题解答20讲第四讲：实际施工人

实际施工人的概念源于《最高院施工合同司法解释（一）》、《最高院施工合同司法解释（二）》的规定中，但并没有明确实际施工人的概念及法律适用范围，所以处理相关建设施工纠纷首要应明确何为实际施工人。

（一）实际施工人的认定

根据相关规定及司法判例认为，一般情形下，转包情形下的转承包人、违法分包情形下的承包人、挂靠人这三种类型的主体为实际施工人，但在多层转包、违法分包情形下，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人等民事主体。应当注意的是此处是自然人应为包工头，农民工不属于实际施工人范畴。

（二）挂靠人能否作为实际施工人向发包人主张权利？

最高法院认为，实际施工人既可以依照《最高院施工合同司法解释（一）》第26条规定直接向发包人主张权利；也可以依照《最高院施工合同司法解释（二）》第24条的规定，向发包人提起代位权之诉。但提起代位权之诉的优势在于其可代位行使的债权不限主张权利。但司法解释上述规定仅规定在转包与违法分包情形的实际施工人向发包人主张权利，并未提及挂靠情形下的实际施工人。

对于挂靠人起诉发包人主张工程款，在司法实务界存在争议;

观点一：挂靠人无权直接向发包人主张工程款

该观点认为，在挂靠施工情形中，存在着建设工程法律关系与挂靠法律关系，据合同相对性原则，挂靠方无权直接向非合同相对方即发包方主张权利。同时，最高院裁判支持该观点，认为挂靠人无权直接向发包人主张工程款。案例索引【案例1】

观点二：挂靠人有权向发包人直接主张工程款

该观点认为，挂靠人是实际施工人，因工程施工无法返还而受损，发包人因工程施工而获益，挂靠人与发包方形成事实上的权利义务关系，故在施工合同无效后，应由挂靠人要求发包人折价补偿（即主张工程款）。案例索引【案例2】

综上所述，笔者更同意观点二即挂靠人为实际施工人，有权直接向发包人主张工程款，若实际施工人能证明其与发包方形成了事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠关系可以突破建设施工合同相对性，直接向非合同相对方即发包方主张建设工程合同权利。

（三）发包人向实际施工人已付款能否抗辩承包人工程款请求权？

在司法实践中，经常发生发包人未经承包人同意，直接将应支付给承包人的工程款支付给实际施工人，但此笔款能否抵销发包人应付承包人的工程价款？

观点一：发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束力。

《最高院施工合同司法解释（一）》第二十六条的规定仅是基于特殊的法益考量，对该条的理解不应任意扩大，不论是否存在非法转包、违法分包的情形，承包人均是总包合同关系项下的工程款的债权人，发包人不应随意突破合同相对性而直接向实际施工人支付工程款。所以，如果发包人的付款行为未取得承包人同意，该付款行为的后果不能约束承包人。

对此，北京高院和重庆高院支持上述观点，认为发包人应向承包人付款。未经承包人同意而直接向分包人、实际施工人付款的，原则上不予支持，但确已支付且付款正当的除外，这个“正当”的举证责任在发包人。案例索引【案例3】【案例4】

观点二：发包人与实际施工人之间的结算行为可以抗辩承包人工程款请求权。

发包人向实际施工人的付款行为应视为发包人代承包人清偿债务，发包人对承包人之间因此形成了替代履行后的求偿权，可以在诉讼中主张抵销，因此对于发包人要求抵销的请求一般应予以支持。

江苏高院基本持支持此观点，认为对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。确认发包人可以对已经向实际施工人支付的工程款向承包人抵扣，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。案例索引【案例5】

此外，广东高院在处理同类案件则持前后矛盾的态度，在广东高院审理建设工程指导意见（粤高法发〔2011〕37号）第八条规定中支持观点二，但在广东高院审判工作会议纪要（粤高法【2012】240号）第23条及广东高院建设工程合同解答中（粤高法〔2017〕151号）则支持观点一，这也说明法院在处理这类案件中的矛盾心态。

【案例1】

天津建邦地基基础工程有限公司与中冶建工集团有限公司、天津市博川岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民申3613号民事裁定书]

【案例2】

崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2016)苏民终字46号民事判决书]

【案例3】

案例：金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷[（2016）最高法民申1123号]

【案例4】

宁波嘉隆工业有限公司建设工程施工合同纠纷[（2017）浙民再46号]

【案例5】

叶小娟、上海绿地建设（集团）有限公司江西工程分公司民间借贷纠纷[（2017）最高法民终822号]