固定总价承包方式下承包方的法律风险分析- 大数跨境

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固定总价承包方式下承包方的法律风险分析

盈隆律师

2019-10-21

导读：在施工的过程中，工程造价的承包方式，有固定总价（又称总价包干）承包方式，也有按工程量清单据实结算方式，对承包方而言，总价包干的承包方式，可能会存在很大的施工风险，本文以相关案例，对总价包干承包方式下承

原创：陈伟奇法学博士建工法务研究

前言：

在施工的过程中，工程造价的承包方式，有固定总价（又称总价包干）承包方式，也有按工程量清单据实结算方式，对承包方而言，总价包干的承包方式，可能会存在很大的施工风险，本文以相关案例，对总价包干承包方式下承包方的法律风险进行分析。

一

　案情简介：

申请人：A公司

被申请人：B公司

2003年7月13日，A公司（承包方）与B公司（发包方）签订《工程合同》，约定合同约定：B公司委托A公司承造某购物中心扶梯改建补强工程，工程内容：五台自动扶梯改位结构粘钢补强、梁植、楼板切割工程，新加梁、扶梯浇筑工程。工程总造价：双方议定按预算价下浮至178000元包干。付款方式：甲方(即B公司)按预算总额的50％向乙方(即A公司)提供工程预付款，收到预付款后，本合同开始生效，乙方收到预付款前三天内进场；当工程施工完毕经双方验收合格或视为验收合格后十天内，甲方向乙方结付至95%工程款。余款5%待工程完工一年期满当月支付完毕。双方约定工期为45天。关于验收的约定：该工程双方议定按有关规范验收。合同关于违约责任的约定：工程未经双方验收，甲方提前使用或不当使用所产生的质量及安全问题，由甲方承担责任。

合同签订后，B公司依约向A公司支付工程预付款89000元，A公司也依合同的约定按期进场施工。2003年9月20日，A公司向B公司申请撤走有关施工设备和材料，B公司签署了同意放行单。同年9月29日，B公司开业经营该中心。

由于原施工图与现场建筑物的实际结构尺寸不符，造成新增加梁位置偏差，需要将原来的建筑物打掉重新进行浇筑梁柱，A公司与B公司于2003年8月21日签订了补充协议，约定上述事实产生之损失由双方各承担一半，由B公司补偿3000元人民币，A公司争取在一周内完成。后来，双方就工程款支付问题产生纠纷。

A公司称，其已依照合同施工完毕，B公司至今未组织验收，并有意拖欠工程款，且B公司已于2003年9月29日开始使用本工程营业，应视为已验收合格。请求判令B公司支付余下工程款共计110,411.42元人民币。

B公司辩称，首先，按照双方签订的《工程合同》之约定，本案工程总造价应为178,000元人民币，且B公司已支付89,000元人民币；其次，本案工程逾期施工致B公司损失26万元人民币，应当承担赔偿责任；最后，A公司未依图施工，并擅自变更图纸，工程经B公司组织验收不合格。

二

总价包干承包方式下的承包方的法律风险分析

本案涉及到建设施工合同中常见的几个纠纷问题，本文是从总价包干承包方式下，承包方的法律风险进行分析。

案中，A公司主张，在施工过程中，B公司增加了工程量，在A公司向B公司发出的《关于扶梯改建补强工程工期及增加工程量的函》的附件中附有增加工程量的清单，工程完工后，A公司向B公司递交的《工程计算清单》也证明由于变更设计增加的工程量价款为18,411．42元人民币。

争议的问题是：A公司自述的该增加的工程量能否获得确认？

1、总价包干前提下，通常不确认增加工程量。

建设施工合同约定的承包方式，可以是据实结算，也可以是固定总价（通常也称为包干价结算）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案约定的是包干价结算。那么在涉及到工程款纠纷的时候，裁判者首先考虑按照合同约定的总价包干方式进行裁判。如果要突破总价包干的结算方式，承包方必须要承担较大的举证责任，证明确实有超出包干价格的结算的事由存在。

分析本案件的裁判文书，裁判文书的思路为：双方合同约定的承包方式属于包干合同价，当事人应按合同约定的价格条款履行合同。对于增加的工程量，A公司并未获得B公司的签证，即在只有A公司单方面陈述的情况下，缺乏证明双方当事人认可工程量需要增加的证据，故双方只能按合同约定的包干价格进行结算。

因此，在总价包干的前提下，承包方承担更大的施工压力，这要求承包方在施工之前对工程的施工成本，尤其是工程量的清单，作出清晰准确的判断，洞察清单中的存在遗漏相关的施工项目。

2、对合同外增加的工程量，应当“及时”做好施工签证。

本案是一个改建加建工程，涉及到原来的建筑物的结构图纸，也涉及到新建的建筑物的施工图纸。在合同履行的过程中，发包方和承包方都存在疏漏，发包方提供的现有建筑物的结构图纸与建筑物的现状存在差异，而承包方在拿到相关图纸后，没有对施工现场做出细致的勘察，直到进场施工后才发现需要改建的建筑物结构图纸和建筑物实际尺寸存在差异，从而发生纠纷。

因发包人提供的图纸与现场不符，导致需要增加施工项目，这主要是发包方的过错，承包方要求增加工程量价款是合情合法的。而且，双方也另行签订了补充协议。合同履行至此，原本应当是对承包方有利的。

而本案的承包方的风险在于，签订补充协议的时候，承包方没有详细且充分地固定增加的工程量。双方虽然签订了补充协议，确认需要增加工程量的事实。但是，补充协议没有附上增加工程量的清单，也没有详细的施工图纸，更没有约定需要增加的工期，即补充协议的内容十分不明确。在施工结束之后，承包方发函给发包方，要求对增加施工的工程量进行确认，但是由于形势的变换，承包方已由强势地位转换为劣势地位。发包方先是以各种理由推脱，最后直接拒绝出具该部分施工项目的签证。在诉讼发生之后，承包方因没有该部分的签证，最终裁判者没有支持其该增加部分的工程量价款诉求。

3、没有明确的鉴定范围，即便发包方承认有增加工程量的事实，也可能无法核算增加的工程量。

可能有人会问，为什么不通过鉴定确定该增加部分的工程量？这里面就涉及到一个很具体的操作问题：即进行工程量造价鉴定，首先要确定鉴定的工程范围。对于增加的工程项目，如果没有形成双方认可的施工图纸和工程量清单，鉴定单位也无法进行鉴定。而本案中，裁判者没有支持该增加部分的工程量，一个重要的考量因素，是在于承包方不能提供经双方确认的关于增加部分工程的施工图纸和工程量清单。

三

总价包干承包方式下关于承包方的法律风险提示

1、在签订施工合同之前一定要明确施工范围，尤其是要落实施工图纸和工程量清单，且核查施工图纸是否需要进一步优化细化。

如签订在本案纠纷情形下的总价包干合同，对承包方而言，合同就是一个巨大的陷阱。由于时间紧迫，发包方在编制招标文件的过程中，往往会出现招标图纸和工程量清单之间不一致、存在图纸或者工程量清单之间的漏项的情形，为了避免在合同履行的过程中产生纠纷，必须对图纸和工程量清单进行深入的全面的比对。

其次，对发包方提供的图纸，要明确是否为最终的施工图。发包方提供的图纸，尤其是在一些装修工程中的图纸，往往只有所谓的大图，没有细化优化的施工图，且在签订合同的过程中也没有办法完善施工的工艺以及诸多的施工材料。在此情形下，发包方往往是要求承包方一边施工一边优化图纸。图纸优化的过程中，往往涉及到工程量的增加，而在总价包干的前提下，增加工程量就意味着承包方药消减自己的施工利润，这对于承包方而言是一个比较艰难的选择。如果需要增加的工程量已经覆盖了施工的利润，作为承包方而言，应当尽早和发包方签订相应的补充协议。如果不能达成补充协议，应当利用其施工阶段的优势地位，尽可能地促成双方解除合同，止损离场。

对于没有完整的施工图的工程项目，笔者建议承包方不应当接受总价包干的这种承包方式。在工程承发包的过程中，有时候发包方为了加快工程开工，在工程图纸只有大图，施工图纸没有优化细化的情况下，将相关的工程进行发包。且承包方为了控制总的工程造价，往往在发包的过程中，采取了工程造价总包干的发包方式。如果承包方没有对发包工程的工程量清单进行详细的核算，草率地签署了工程承包合同，在施工过程中产生纠纷的机率极高。

2、在合同中明确工程总价包干与建筑材料价格上涨之间的联动合同条款。

建设工程通常的施工时间跨度大，经常会遇到建筑材料价格、人工费等发生波动的情形，因此，在签订总价包干的合同的情况下，承包方为了降低施工风险，通常需要在合同中约定相应的条款，以保证承包方的利益，不因建筑材料、人工费的大幅上升而丧失。通常情况下，承包方应当在合同中约定，如果建筑材料、人工费上涨超过一定幅度，则工程造价应当作出相应的调整。反言之，发包方也可能会约定，如果建筑材料、人工费些跌超过一定幅度，工程造价也作出相应的调整。

3、在合同中明确约定，超出总价包干范围的图纸和工程量清单的相关项目的造价计算方式。

在施工过程中，发包方通常都会根据实际需要，对施工范围作出相应调整。如果合同中没有特别约定，承包方有权拒绝发包方的调整。对于调整的施工项目，有可能是减少了工程量，也有可能是增加了工程量。如果是减少了施工项目、缩小施工范围，对承包方而言是增加了利益，在此情形下，如果没有特别约定，该部分增加的利益应当归承包方所有。但是对于需要增加工程项目，承包方应当详细约定该增加项目不包含在原来包干的合同总价范围之内，否则在将来结算的时候，发包方会根据“虽增量但不增价”的总价包干原则拒绝支付该部分增加的工程款。

通常而言，如果增加的项目在原本合同工程量清单中已经有相应的项目，则增加部分的单价依照原来合同项目中的单价计算，如果增加的项目没有在原来的图纸和清单范围之内，则应当约定按照当时当地定额站或者相关行政主管部门公布的单价进行计价。