律谈丨建设工程实务问题解答20讲第三讲：转包与违法分包的界定及相应法律责任

1.违法分包

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

违法分包的具体表现为：

（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条、第九条规定。

2.转包

转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

转包的具体表现为：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律法规规定的其他转包行为。

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条、第七条规定。

3.违法分包与转包的区别

总之，违法分包与转包的相通之处在于，承包人把本应该有自己干的活，交由他人来完成，不同之处在于违法分包是部分工程移交，而转包是把全部工程一起移交。

4.违法分包与转包的民事法律责任

首先，行为无效。

依据《最高院施工合同司法解释（一）》第四条规定，违法分包与转包属于自始至终的无效民事法律行为，不存在效力补正的情况，但需注意的是违法分包与转包这两种无效的行为并不妨碍建设单位与承包人签订合同的效力。

其次，违法分包、转包人与实际施工人对发生损失的责任分担。鉴于行为无效，所签订的违法分包合同、转包合同也属于无效合同。法院对于无效合同的处理一般是参照《最高院施工合同司法解释（一）》第二条、第三条之规定及《合同法》第五十八条规定。

再次，在实际施工人、总承包人、发包人之间的法律关系和相应的权利义务。

法院对于无效合同的处理办法及当事人相应的权利义务，如图所示