律谈丨建设施工合同纠纷中独立项目和附属项目的认定

原告：浩然公司

被告：建设公司

2009年3月5日，原告浩然公司与被告建设公司签订《分项工程施工劳务合作合同》，被告将某标段项目部工程的部分辅助工程承包给原告施工，双方约定：(1)工程名称为某标路基工程；(2)承包方式为综合单价承包(包含完成此项工程及附属作业的全部内容和除营业税、城市维护费、教育附加费之外的所有按国家及地方收缴的税费)；(3)工程数量以双方实际测量并按相关程序签认的数量为准；(4)工程内容为完成路基CFG桩工程施工的除主干施工便道、主干电力线外的所有工程内容和包括为完成工程所需的所有临建、弃挡等附属工程等；(5)关于合同价款原告同意综合单价一次性包干，不作任何调整，其中旋喷桩工程综合单价为118元/米，包括清表、自发电、厂内搬运材料费、机械费等一切相关内容所包含的费用，并约定完成此项目除主干便道及电力主干线外的所有土建工程，机械设备的配置及相关费用、临建工程等均含在该工程承包综合单价内；(6)原告应严格按照施工图、客运专线铁路工程施工技术指南和被告的要求进行施工；(7)原告最迟应在每月25日前，编制整理已完工部分的工程项目，工程数量等各项资料，呈报被告予以审核。被告在收到完备资料后5日内与原告一同对已完工部分的合格工程量组织验工计价，验工计价及拨款必须由被告施工技术、安质、财务、计划、物资等部门共同验收签字认可，作为计价依据。合同签订之后，原告进场施工。

在施工过程中，因部分工地地质原因，部分工地无法完成高压旋喷桩工程，应设计单位及被告要求需增加引孔工程，被告口头指定原告承接引孔工程项目。2010年11月22日原告与被告签署会议纪要，載明：原告施工的CFG桩、高压旋喷桩工程已施工结束，原告于2010年11月10日提出施工结算，被告项目部同意进行结算，并对施工队提出的问题进行商定，形成会议纪要。会议纪要内容主要包括：(1)工程数量由施工技术科、计划科、安质科现场进行共同验收，由施工技术科相关人员对照计算并对工程数量单进行签认；(2)高压旋喷桩、CFG桩施工为发电机施工，引起成本增加，补电差价448元/米；(3)高压旋喷桩施工里程段地质条件坚硬，现场釆取了引孔后旋喷的施工方法，引起成本增加，增加单价10元/米。同日，双方签署工程决算单，确认决算总金额计16285070元，其中高压旋喷桩工程量为111531.26米，单价128元/米，合价14276001元。被告按会议纪要向原告浩然公司支付了工程款。

现原告认为，增加的引孔工程不在双方约定的《分项工程施工劳务合作合同》之内，应属于增加的工程量，但是双方并未针对引孔工程进行专门的结算。故原告单方面委托了工程造价鉴定机构对引孔工程进行工程造价的鉴定，并起诉至法院要求判令：建设公司与原告浩然公司办理引孔项目工程的结算手续，并支付工程款共计16580545.51元及利息。

被告认为，引孔工程不是独立的工程，而是附属于高压旋喷桩工程，并且原告所提出的工程量清单，不符合《分项工程施工劳务合作合同》中应由施工技术、安质、财务等部门的共同签字认可的约定，不应作为工程量的依据。

（一）当事人双方已经于2010年11月22日签署了会议纪要，确认了结算总金额，后原告浩然公司，又提出新增的结算项目，是否应得到支持？

（二）涉案工程的引孔项目应是单独的项目还是附属于高压旋喷桩工程的项目？

（一）确认了结算总金额后，又提出新增的结算项目，是否应得到支持？

本案中，当事人双方于2010年11月22日签署了会议纪要，并确认了涉案工程的结算总金额为16285070元。现原告浩然公司起诉要求被告建设公司支付引孔项目的工程款并不在2010年11月22日签署的会议纪要内容之中。即然这是浩然公司于结算金额确认后提出的新结算项目，人民法院在审理建设工程施工合同的结算款问题时，应以双方确认的结算清单为裁判依据。而本案中，浩然公司提出了新的结算项目，就会产生新的结算款，这可能会导致原告浩然公司主张的实际结算款与双方确认的结算清单中的结算款不一致。

一般来说，法院应保护基于双方自由意思表示而签订的结算清单。但本案中，当事人双方确认的结算清单没有单独关于引孔项目的工程款，以特定案例来说，根据现在的司法实践，如果浩然公司所称的引孔工程属于双方当事人于结算清单中遗漏的项目或者属于结算之后的新增项目，当事人可以请求支付该笔工程款。所以即使浩然公司与中铁公司已经就结算款达成结算协议，浩然公司仍然可以主张引孔项目的结算款。

（二）涉案工程的引孔项目是单独的项目还是附属于高压旋喷桩工程的项目？

浩然公司主张对未在结算清单中的引孔项目进行结算，并要求支付结算款。那么本案中，需要查明引孔项目是双方当事人在签订会议纪要中遗漏的工程项目还是附属于高压旋喷桩工程的项目？如果是遗漏项目，那么应该据实重新结算；如果是附属于高压旋喷桩工程的项目，因为高压旋喷桩工程已经在2010年11月22日签署的会议纪要中进行了结算，那么浩然公司请求结算引孔项目就没有依据。结合本案件的具体情况，本文从以下方面分析，诉争的引孔项目是单独项目还是附属项目：

1、涉案工程的施工图纸于2009年2月由设计单位出具，形成于双方合同签订(2009年3月5日)前。该施工图載明旋喷桩无法穿过较厚岩层进入下卧层时，采用100型钻机引孔再进行旋喷施工，说明双方在签订合同时，原告浩然公司应当知晓高压旋喷桩工程施工有可能采用引孔的施工方法，故采用100型钻机引孔工程并未超出施工设计范围。

2、双方合同约定包方式为综合单价承包，其中旋喷桩的单价构成为包括清表自发电、材料费和机械费等一切相关内容所包含的费用，原告也认可高压旋噴桩工程无设计变更、引孔工程也无专门的施工图说明、采用100型钻机引孔系合同内工程，已包含在高压旋喷桩工程项目内，并非合同外新增加的工程。同时结合设计图纸包含采用100型钻机引孔，说明双方在合同签订时在高压旋喷桩工程的综合单价所称的“一切相关内容所包含的费用”已考虑了采用100型钻机引孔单价。

3、根据原被告双方的约定，验工计价及拨款必须由被告施工技术、安质、财务、计划、物资等部门共同验收签字认可，作为计价依据。在双方当事人提供的计价单中也没有对引孔项目进行单独计价，所以无法证明引孔工程在施工过程中属于需要单独计价的独立项目。

4、浩然公司主张采取原铁道部发布的《铁路工程预算定额》的相关规定确定引孔项目的造价，但是原铁道部于2004年发布的《铁路工程预算定额》中并无旋喷桩引孔的专门定额。

5、双方当事人在会议纪要已确认“高压旋喷桩施工里程段地质条件坚硬，现场釆取了引孔后旋喷的施工方法，引起成本增加，增加单价10元/米”，足以说明双方已就因采用100型钻机引孔引起的成本增加问题，重新约定增加了单价；双方的工程决算中高压旋喷桩的单价已由合同约定的118元/米变更为128元/米，也能印证双方约定增加单价的事实。会议纪要和工程决算单中双方还确定了补电差价448元/米，意即在增加单价10元/米外，还增加了电差448元/米。

6、根据法院查明的事实，只有地质条件坚硬的施工里程段才需要进行引孔，原告在庭审中也认可部分高压旋喷桩的施工因地质较软不需要引孔，说明并非全部高压旋喷桩的施工均需进行引孔；但双方在会议纪要和决算单中，系对高压旋喷桩的全部工程量平均统一增加单价10元/米，即对未进行引孔作业的高压旋喷桩也一并调整了单价，且双方约定的电费补差也系对全部高压旋喷桩和CFG桩的总工程量一并补差。

综上分析可知，关于引孔的施工方法，在施工图纸中已经明确；双方的计价单中没有将引孔项目进行单独计价；当事人双方已经在会议纪要中调高了高压旋喷桩工程的单价，而且该单价的调高应该是针对引孔项目。因此，我们能够确定，引孔工程是附属于高压旋喷桩工程的项目，而非单独的项目。浩然公司与建设公司已经就因施工地质坚硬导致的增加引孔工程量进行了结算，浩然公司请求再次对该项目进行结算不应该得到支持。

驳回原告浩然公司的诉讼请求。

（一）如何确定一个项目是独立于其他项目还是附属于其他项目？

 本案中，最大的争议点就是引孔项目是独立于高压喷旋桩项目还是附属其上的项目。在实践中，我们经常看到双方当事人在签订《建设工程施工合同》时约定“承包方承包某项目时同时包干其他一切附属项目”，用诸如“一切”、“所有”等比较模糊的词语，这非常容易产生纠纷。当在发生纠纷时，承包方会认为该项目是独立项目而要求增加工程价款，发包方则会认为该项目是其他工程的附属项目而拒绝支付相应的工程价款。那么在合同约定不明确时，我们可以通过以下几种方法来认定该项目的性质：

1、通过合同的约定的条款进行认定。

如果能够直接从当事人双方签订的《建设工程施工合同》中得出具体的工程范围，肯定是优先适用合同约定。但是实践中，产生纠纷的案件基本都是难以从合同中得知双方约定的具体项目有哪些。需要注意的是这里的合同，更多的是指当事人之间事后签订的补充协议。因为补充协议往往就是为了确定工程范围而订立，所以通过补充更容易解读出施工范围。

2、通过工程施工设计图纸进行认定。

大型工程项目一般由五个部分组成，分别是：建设项目，单项工程，单位工程，分部工程，分项工程，这五个部分的级别越来越小。每个项目的组成部分都会在图纸上显示，所以通过施工设计图纸所包含的项目，并结合双方当事人签订的《建设工程施工合同》，比较容易确定当事人约定的施工范围。

3、通过双方确认的施工进程单等文件进行认定。

正规的建设工程项目，一般都会有建设单位派遣的人员在现场监理施工。监理施工的人员会对承包方的工程量进行签字确认，且在工程进程单上会标有每项工程的进度。因为工程进程单是后期双方结算的依据，因此，如果是附属于某项目上的附属项目，一般是不会在进程单上体现。

同时，建设工程项目的施工工期较长，如果承包方在整个施工过程中，从未主张对该部分项目施工内容进行作价、结算。那么，一定意义上说明该施工项目是附属于其他工程进行计价的。

4、通过交易习惯来进行认定。

  如果上述方法都难以确定约定的工程项目，那么可以考虑运用交易习惯来确定具体工程范围。这交易习惯既可以是当地建设工程项目的习惯也可以是该类型的工程项目的交易习惯。虽然交易习惯的概念比较模糊，但是在无法提供证据予以证明的情况下，交易习惯反而可以达到相应的证明目的。

（二）关于补充合同效力问题？

在本案中，涉案工程因实际情况，在施工过程中进行了设计变更，浩然公司与建设公司在口头上达成了补充协议。那么实践中补充协议的成立与生效是否应与主合同一致，即若是主合同无效，补充协议是否当然无效呢？这个问题，可以参考最高人民法院审理的（2014）民一终字第61号案件的裁判规则。该案中，因当事人双方签订的原合同违反了法律的强制性规定而无效，而该案的双方当事人在施工过程中又签订了补充协议。最高人民法院在认定该补充协议的效力时认为：“该补充协议在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性，即具有独立的法律约束效力不应当随着主合同的无效而无效，且该补充协议没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定。”最终，最高人民法院认定“该补充协议合法、有效”。由此，我们可以看出，当建设工程的主合同无效时，补充协议不是当然的无效，而是应当先考虑其独立性，再进行判断。

（三）关于固定单价合同是否皆属于固定价合同的问题？

  固定价合同在建设工程施工合同纠纷中是非常常见的一类合同，其主要包括，总价固定与单价固定两种形式，本案中的涉案工程即属于单价固定的形式，从《建设工程司法解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定中可以看出，固定价合同的认定对于案件来说是非常重要的，一般来说，总价固定都能算是固定价合同，但是单价固定不一定都是固定价合同。

参考最高人民法院在其审判的（2013）民申字第2135号案件的裁判规则，最高人民法院认为：“固定价应指工程结算的总造价，双方对工程单价的约定并不等同于对工程总价的固定约定。”所以，我们看到固定单价的建设工程施工合同时，不能单纯地、直接地就认定固定单价合同就是《建设工程司法解释》第二十二条所称的固定价合同。现实中，许多约定固定单价的合同中，因施工过程中工程量有所变化，所以最终需要通过鉴定才能确定工程价款数额。

在实践中，普遍存在增加工程量的情况。但是作为承包方，面对发包方临时增加的工程量的要求时，往往是显得被动。但是承包人一般都会碍于发包人的强势地位不得不进行施工时，甚至是未签订书面协议便施工。

对于约定了固定总价的承包合同，承包方的风险及如何应对，笔者已经在之前的文章《固定总价承包方式下承包方的法律风险分析》中，详细的分析了承包方签订合同时应该通过设计合同条款的方式予以明确，具体概括为：1、在签订施工合同之前一定要明确施工范围，尤其是要落实施工图纸和工程量清单，且核查施工图纸是否需要进一步优化细化。2、在合同中明确工程总价包干与建筑材料价格上涨之间的联动合同条款。3、在合同中明确约定，超出总价包干范围的图纸和工程量清单的相关项目的造价计算方式。

而对于已经签订合同且合同中无涉及上述条款，但是在施工过程中，发包人临时增加工程量的情况下，承包方应如何应对？

律师建议如下：

1、通过签订补充协议、工程签证的形式，对增加的工程量及计价方式予以明确。

补充协议可以直接对涉及需要增加的工程及计价方式进行补充约定。施工过程中的工程签证，主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化。工程签证单可视为补充协议，如增加额外工作、额外费用支出的补偿、工程变更、材料替换或代用等，应具有与协议书同等的优先解释权。

2、通过工程洽商、工作联系单等书面文件，对增加的工程量及计价方式予以明确。

工程洽商，是由多方（甲方、设计、监理、施工方）开会商议并签字形成的文件，主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含的，而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的书面说明。在施工过程中业主方就工作内容的增减，实质影响到原合同，双方就有新的谈判于是就有工程洽商，洽商是新合同，或可以是原合同的附件。工程联系单是在工程施工过程中，有的地方图纸或甲方向要改变的事项，为了了进一步的斟酌，以免出错而用的文书，部分项目的变化都由联系单沟通。甲、乙双方的联系单反映出一个工程的进展过程，是索赔等的强有力的证明材料。

3、通过第三方监理单位出具的文件资料，对增加的工程量及计价方式予以明确。

根据《建筑法》可知，监理单位是代表建设单位，其依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。因此，承包方可以通过监理单位的出具施工日志、工程施工进度等文件资料，对增加的工程量予以确认。

4、如发包方及监理单位对于增加工程量的事实不予认可，那么承包方还可以通过收集如下证据予以证明。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本条规定从实际出发，从证据的角度来平衡双方的利益关系，对维护施工单位合法权益有利。实践中，确认工程量的证据除上述1-3项的证据外，“其他证据”一般还包括：双方往来函件、变更通知、设计变更图纸、工程检验记录、备忘录、原料采购单、施工图片或摄影资料、录音录像等。

【法条链接】《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条。

【相关判例】(2015)川民终字第208号、(2015)民申字第2732号、（2014）民一终字第61号、（2013）民申字第2135号。