律谈丨实际施工人无法提交竣工资料，发包人能否拒绝支付工程欠款？

上诉人：某筑公司（原审被告）、某建公司（原审被告）

被上诉人：某特公司（原审原告）、某盈公司、某康公司

2009年11月2日，上诉人某建公司与上诉人某筑公司签订《工程分包合同》，某建公司将其承包的装修工程分包给某筑公司施工。合同主要约定：本工程采用综合单价包干；工程造价约10500000元；承办范围为室内装修和幕墙工程；合同以外建设单位新增工程量以工程签证表的形式由建设单位与某筑公司会签，确认工程量及价款，工程签证表一经双方会签，即成为本合同的组成部分，并受本合同相关约定的约束。本合同外(签证项目)的工程款累计超过10％时，建设单位应于签证工程款超过之日起10日内向某筑公司支付实际签证工程款的80％，剩余签证工程款待工程竣工验收合格后按本合同付款约定处理。未经签证增加的工程量不计算新增工程款，所需费用由某筑公司自行负担。

      2010年2月11日，上诉人某筑公司与被上诉人某特公司签订《某外装饰工程施工合同》，由某特公司对佛山某装饰工程进行施工。合同主要约定：承包范围为外墙铝合金门窗、落地大玻璃、固定窗、铝单板收口、玻璃雨棚及地弹门等装饰；开工日期为2010年2月19日，工期50天；工程造价为857737元；工程量按实际数量计算；工程采用单价包干方式，工程量按实际施工的展开面积计算，因设计变更引起工程量或项目增减须经某筑公司确认，并定出增加部分的工程量和造价，及时力口入到合同总工程量和总造价中，支付工程款时按合同总工程量和总造价的进度比例支付；工程竣工验收合格后在45天办完结算，验收合格之日起十天内付至结算总造价的97％，保修期满10日内支付3％保修款；某特公司要每月定期向现场监理报送月度施工计划和已完工程月报(包括形象进度、工作量和工程量)；某特公司要作好施工记录、隐蔽工程记录、汇集施工技术及安全等工程资料作交工文件移交给某筑公司，并按幕墙施工规范进行安装，保证工程施工质量；某特公司根据某筑公司的要求，应随时提供有关工程质量的技术资料，如：材料出厂合格证、试验报告等复印件或原件；某筑公司新增项目，如原合同已包含，按原合同单价执行；如原合同没有，双方协商确定单价，另行签证；签证费用应及时补充到合同总价中，并一同支付进度款；签证须采取书面形式，签证单一式两份，双方各持一份；某筑公司在收到某特公司竣工验收报告后十五天内无正当理由不向有关部门申请验收或五天内不予批准且不能提出修改意见，则视为竣工验收已通过；工程未经验收，某筑公司擅自动用或提前使用，由某筑公司动用(或使用)之日即为竣工日期，由此发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由某筑公司承担；某特公司在工程竣工验收通过后，15天内向某筑公司递交完整的结算资料，某筑公司自签收之日起10天内完成结算审核。在合同第十条中，双方约定了争议及违约条款，即：1、任何一方如果不按合同执行，经无过错方要求后拒不改正，无过错方有权解除合同，由此造成的损失由违约方承担；2、某特公司如不能按期交货或因质量问题影响施工进度，须支付每天违约金，为合同总额的千分之一，同时，如某筑公司不能按合同付款给某特公司，某筑公司须支付每天违约金，为合同总额的千分之一；3、因履行合同发生争议，由当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。案外人单某作为某筑公司的委托代理人在该合同上签字。

2010年5月14日，被上诉人某特公司向上诉人某筑公司递交《完工报告》。同年5月25日，某特公司向某筑公司递交《结算申请》，上述文件均由某筑公司的工作人员签收。施工完毕后，某特公司向某筑公司递交《某工程工程量完成清单》，该清单由某筑公司的委托代理人单某签字确认。佛山某营销中心于2010年6月29日正式启用。

基于以上事实，某特公司请求判决：某筑公司、某建公司、某盈公司、某康公司以及瑞安公司支付拖欠的工程款及迟延付款违约金。

在该案中，某筑公司提起反诉，请求判令：某特公司履行交付施工中的过程资料、隐蔽工程图纸及竣工后的验收报告、验收过程中必须提交的全部资料等合同义务。

      某特公司陈述其已向某筑公司交付了上述资料，但未能提供有效的证据证明，在该案审理中，经法院要求，某特公司表示上述资料已遗失，无法另行提供，故某筑公司要求某特交付上述资料已属事实上履行不能。法院最终没有支持某筑公司的反诉请求，但认为某筑公司可与某特公司协商解决或另案要求某特公司承担违约责任。

      法院审查后，将本诉、反诉合并审理，判决如下：一、某筑公司于判决发生法律效力之日起十日内，向某特公司支付工程款231658．20元；二、某筑公司于判决发生法律效力之日起十日内，向某特公司支付迟延付款违约金46331．64元；三、某建公司对上述第一项某筑公司的付款义务承担连带清偿责任。

      某筑公司不服一审判决，提起上诉称：一、某特公司未按照规定提交工程施工图纸、施工材料合格证明、数量等工程验收必备材料，某筑公司有权拒绝付款。二、单某并没有获得工程结算、对账等授权，其权限仅限于签署《某外装饰工程施工合同》。三、涉诉工程存在无效情形，《某外装饰工程施工合同》属无效合同，即便涉诉合同被认定有效，某特公司也存在违反先履行义务的情况，此时要求某筑公司支付所谓工程款的判定有违法律规定，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回某特公司的诉讼请求。

      某建公司不服一审判决，提起上诉称：一、《某外装饰工程施工合同》属无效合同，某特公司无权主张工程款和违约金，原审法院判令某建公司承担连带付款责任毫无事实和法律依据。二、即便涉诉合同被认定有效，某特公司没有及时提交王程施工图纸、施工材料合格证明、数量等工程验收必备材料等合同先履行义务。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回某特公司的诉讼请求。

      被上诉人某特公司辩称：某筑公司、某建公司等分包人、发包人已经丧失了要求施工人某特公司履行义务的权利，某特公司并没有违反先履行义务。单某做为分包方某筑公司的代理人，有权对工程的完工结算做出认可，讼争工程已经被擅自使用，可视同工程已经竣工验收。委托分包合同合法有效，即使无效也已经不影响，因为工程已经被使用。某建公司、开发商所欠的工程款部分大于本案诉求，一审判决于法有据。本案不适用某筑公司所引用的司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

     原审第三人瑞安公司、某康公司、某盈公司述称：原审法院判决认为瑞安公司非本案适格被告，某康公司、某盈公司已向某建公司付足工程款，均无需承担付款责任正确，应予维持。

     上诉人某筑公司、某建公司在二审期间向法院提交了双方签订的工程项目结算事宜的确认书一份，以证明因某特公司没有向某筑公司提交诉争项目的隐蔽工程等工程竣工资料，导置某筑公司无法证明诉争项目的工程量有变化，所以某建公司和业主方均不同意增加诉争幕墙项目的工程款。

     被上诉人某特公司质证认为，该证据不是二审新证据，且是某筑公司和某建公司事后单方制作的书面材料，对第三方并无效力，不能证明某特公司于两年前没有提交相关的完工报告等资料。

原审被告瑞安公司，某盈公司、某康公司质证认为，对确认书本身的真实性没有异议，但对证明内容有异议。