律谈｜非法吸收公众存款罪的修正与隐忧

▎非法吸收公众存款罪的修正与隐忧

   作者 | 孙裕

    ▎非法吸收公众存款罪修改前后对照

梳理本罪，1995年颁布的《商业银行法》首次出现“非法吸收公众存款”这个法律概念；1997年《刑法》出现“非法吸收公众存款罪”，2011年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了非法吸收或者变相吸收公众存款的构成要件，并且将行为对象从“存款”扩展到承诺付息或者回报的资金，进而使得该罪名突破了银行“存款”的业务范围。

立法修正后的弊端也十分明显。对于非法集资后无法退赃退赔的，法定刑十分之高。即使不认定为集资诈骗罪，也可能因适用非法吸收公众存款罪的第三档，而被判处十年以上有期徒刑。本质上，非法吸收公众存款后用于真实投资的，因商业风险或者判断失误导致血本无归的，属于背信类犯罪。对于背信犯罪，对于财产损失系因受托人的过失行为所致，刑罚不宜过重。

事与愿违，在集资活动这汪池水中，一波是非法集资活动，另一波是合法融资活动和民间借贷，交缠而涌动，《非法集资司法解释》并未有效“分流”。解释规定，“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”。但是，解释给予「低刑优惠」系建立在认为构成犯罪的基础之上，这会带来新的问题。

无论是司法解释此前将退赃退赔作为酌定量刑情节，抑或是《刑法修正案（十一）》的加强确定，在严厉打击非法集资犯罪、非法吸收公众存款罪活动大方向下，实在有引导嫌疑人为获低刑无奈认罪之嫌，本应由民商事法律或者行政法律调整的社会活动却被刑事法律「热心处理」。

退赃退赔从轻减轻处罚看起来是给被告人施惠，控辩审、被害人都能受益，但总有点借用刑罚的震慑力解决「类民事纠纷」的色彩。对于不构成犯罪的案件和无法判断是否入本罪的案件，退赃退赔方案就像给了被告人一颗裹着糖霜的酸枣。

设置退赃退赔从轻减轻处罚情节，为被告人提供了悔罪并获得低刑的机会，乍一听很美好。但立法忽视了一个问题，本罪的构成要件比较模糊，尤其是对“非法”“公众”的认定，和对“存款”含义的扩张，可以说，对是涉嫌非法集资还是合法融资，多数犯罪嫌疑人心里都很“矛盾”。

我们以剔除嫌疑人和辩护人决定做罪轻辩护为前提，假设，如果一案件能否构成本罪还存争议，但实际上不会构成。嫌疑人因为受到退赃退赔的“引诱”，加之本罪修改后最高刑升档，在低刑和低概率获判无罪的内心博弈下，多数嫌疑人往往会选择退赃退赔，「自定有罪」。在本罪设置退赃退赔从轻或者减轻的量刑情节，容易出现问题：

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