最高院建工案件裁判规则之43：必须招标的项目但未招标，由此签订的《施工合同》是否都是无效合同？

建设工程领域中，对于必须进行招标的项目，如果未经招标便径行签订《施工合同》，不仅面临着行政主管部门的行政处罚，相应的《施工合同》还因违反法律强制性规定是无效合同。

根据2018年6月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条的约定，必须进行招标的项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号）作为配套的细化规定，也在2018年6月开始施行。

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。

2011年2月20日，毕节博泰（甲方）与重庆建工（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由重庆建工承建毕节博泰开发的环城东路陈家祠堂搬迁安居用房项目）。合同签订后，重庆建工进场施工。

一审法院认为：根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号），案涉工程不属于必须进行招投标的项目工程，案涉工程施工合同及相关协议系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对此，一审法院予以确认。

最高人民法院认为：本案所涉《建设工程施工合同》签订于2011年2月20日。根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，本案项目属于必须招标的项目。但国家发展和改革委员会制订并于2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目作出了新的规定，案涉项目不再属于必须招标的项目。本院认为，“法不溯及既往”是法律适用的一般原则，但该原则具有适用上的例外，在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。关于合同效力的认定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根据促进交易的原则，合同法具有肯定合同效力的倾向。对于“根据合同签订时法律应认定为无效的合同”，如果“纠纷发生时法律承认其效力”的，人民法院应认可合同的效力。本案《建设工程施工合同》系毕节博泰与重庆建工真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，一审判决适用2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》认定合同有效，有利于保护交易，符合诚信原则，本院予以确认。毕节博泰、中京博泰、天厦公司关于案涉相关合同无效的意见不能成立，本院不予支持。

由此可知，法院在认定合同是否有效的时候，在不损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，会偏向于考虑是否利于保护和促进交易。一般原则下，“法不溯及既往”，对于必须招标但未经招标的项目而签订的《施工合同》是无效合同，但在新法能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益时，则应具有溯及力。