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理论研究|关于在横琴粤澳深度合作区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制的七点思考

理论研究|关于在横琴粤澳深度合作区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制的七点思考 盈隆律师
2023-01-31
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导读:关于在横琴粤澳深度合作区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制的七点思考


关于在横琴粤澳深度合作区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制的七点思考


     作者:毛德龙[1]


编者按


本文获得广东省法学会“第七届粤港澳法学论坛”三等奖,特此刊发,以飨读者。



      摘  要:法治是深合区建设的重要保障,多元化商事纠纷解决机制是法治保障中的重要支撑。本文旨在探讨在深合区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制。深合区内的多元化纠纷解决机制应当发扬中国优良司法传统,同时借鉴美国、日本、新加坡等国的成功经验。深合区内构建多元化商事纠纷解决机制应当遵循国际化、一站式、澳门特区优势、民商事领域等“七个基本原则”。对深合区内构建多元化纠纷解决机制提出了利用深合区立法权、发挥粤澳律师界、仲裁界作用等“七个建议”。
      关键词:横琴粤澳深度合作区  多元化商事纠纷解决机制  一站式  

 

2021年9月5日,中共中央、国务院印发《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》[2](简称《总体方案》),横琴粤澳深度合作区(简称“深合区”)是继粤港澳大湾区建设之后的又一区域协同发展的重大举措,将健全粤澳共商共建共管共享的新体制,支持澳门更好融入国家发展大局。2021年9月17日,深合区管理机构在珠海揭牌,深合区进入全面实施、加快推进的新阶段。《总体方案》第二十六条“强化法治保障”中提出:“加强粤澳司法交流协作,建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制。”法治是深合区建设的重要保障,多元化商事纠纷解决机制是法治保障中的重要支撑,本文探讨如何更好地在深合区内构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制,对于深合区建设发展具有重要的现实意义。




我国多元化纠纷解决机制的发展


中国历来有“厌讼”的传统和“无讼”的美好追求,是多元化纠纷解决机制的发源国之一。新中国成立以来,“马锡五审判方式”和“枫桥经验”深入人心,这些都是多元化纠纷解决机制的发端和肇始。

目前正在热播的、由最高人民法院指导拍摄的电视连续剧《底线》也塑造了一位以调解方式解决纠纷、司法为民的绝顶高手——方远法官。“方远”者,“远方”也。法官不仅要接地气,解决群众“急盼愁难”的问题,还要有远大的“天下无讼”、“天下大同”的美好理想。“方远”者,“方圆”也。法官不仅要熟练运用法律,还要懂得世道人心,外圆内方,多元化解决纠纷,方为圣人之道。从电视连续剧《底线》中,从方远法官的解决案件纠纷的工作中,我们对多元化纠纷解决机制也有了更深的认识。该剧的热播,也反映了人民群众对公平正义的热切追求和对人民法官的热切期待,也是对中国多元化纠纷解决机制的高度认同。

多元化纠纷解决机制是人民法院深化司法改革、实现司法为民公正司法的重要举措。最高人民法院在2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》[3]中首次提出建立多元化纠纷解决机制。2015年最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》提出进一步深化多元化纠纷解决机制改革。该项改革历经十多年的发展,已取得了显著成效。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》[4],将“健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互配合的多元化纠纷解决机制”正式确定为国家治理的发展目标,将完善多元化纠纷解决机制作为法治社会建设的重要内容。

诉讼在我国很早以来就成为了一种解决纠纷的有效方式,也已发展为解决纠纷的主力军。但有时诉讼却并非是最优的选择,大量出现的案件造成的诉讼拥塞、司法成本巨增、时间拖延等情况则完全违背了“及时的正义”。从构建和谐社会的角度出发,兼顾公平、效率、经济、便利等多种原则,则需要以除诉讼之外的其他方式来更好地化解矛盾,解决纠纷。因此,建立多元化纠纷解决机制的必要性和优势显而易见。

中国的多元化纠纷解决机制是指由诉讼和各种非诉讼方式共同构成的纠纷解决体系,其目的是合理配置社会资源,实现纠纷解决程序的合理衔接和相互协调,为纠纷当事人提供便捷和适宜的纠纷解决途径。其中,非诉讼解决机制又叫替代性纠纷解决方式(alternative dispute resolution,ADR),包括协商、调解、仲裁、行政裁决等基于当事人合意并借助第三方介入的各种纠纷解决机制。非诉讼解决机制的优点包括替代性、选择性、纠纷解决性、效率高,且程序简单、更加灵活、经济、便捷等特点,能够很大程度上减轻法院的审判压力,实现利益协调与互利共赢。

域外非诉讼纠纷解决机制的借鉴



(一)美国非诉讼纠纷解决机制。
1998年美国国会颁布了《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Resolution Act,简称ADR法),授权每个联邦地区法院在民事诉讼中使用ADR方式解决纠纷,规定每个联邦地区法院至少要有一种ADR程序,建立各自的调解计划并制定相应的保障程序。ADR法第651条第1款规定:“ADR程序包括由主审法官进行的审判之外的任何程序,在这些程序中,一个中立的第三方通过第654条至第658条中规定的早期中立评估、调解、小型审理和仲裁等程序协助解决争议事项。”[5]该法案同时规定:“对替代性争议解决程序的管理。每一合众国地区法院应当指派一名雇员或一名司法官员以实施、管理、指导并评估法院的替代性争议解决程序,该名人员应熟悉替代性争议解决的实务和程序。此等人员亦得负责招募、初选并训练律师在法院的替代性争议解决程序中担任中间人及仲裁员。” ADR法明确了非诉讼纠纷解决机制的法律地位和法定类型,为其发展奠定了基础。经过多年的发展,如今使用谈判、调解、仲裁等一种或是多种纠纷解决方式已经成为美国人和美国企业遇到纠纷时的首选。即使其具有数量众多的民间ADR机构、相对完善的民间替代性纠纷解决机制,法院内仍附设有ADR程序,将ADR作为诉讼程序中的一环,由仲裁或调停第三人解决纠纷,在民事诉讼中,还会由法官在办公室主持和解会议,促进当事人以非判决方式解决纠纷。通过民间的或官方的多种纠纷化解模式调解后,在美国最终真正进入审判程序的纠纷不足5%。甚至连刑事案件都有所谓的“刑事和解”、“辩诉交易”,这对于我国通过多元化渠道解决纠纷来说具有重要的启示意义。

(二)日本非诉讼多元化纠纷解决机制。

日本作为一个传统上推行准司法ADR的国家,ADR早已推广并在民间发展,其2006年开始实施的《诉讼外纠纷解决程序利用促进法》,就规范并促进了其民间ADR的发展,减轻了法院负担,提高了纠纷解决效率。该法对日本ADR的基本理念、国家职责、民间ADR机关的认证制度、认证纠纷解决程序的法律效力问题等进行了全面规定,被称为“ADR基本法”。
该法确立了日本ADR的基本理念:“裁判外纠纷解决程序作为依法对纠纷加以解决的程序,必须尊重纠纷当事人的自主性地对纠纷进行解决的努力,必须公正而正确地进行实施,并努力反映专业性知见、切合纠纷的实际情况、实现对纠纷的迅速解决。”该法同时规定了国家责任:“为了促进裁判外纠纷解决程序的利用,国家必须努力对关于裁判外纠纷解决程序的国内外动向、利用状况及其他事项进行调查和分析,并进行信息提供和采取其他必要措施,增强国民对裁判外纠纷解决程序的理解。”日本的商事、家事、交通事故等调停机构,由财政出资保障,属于法院附设机构,带有准司法性质。日本这种由财政支持的纠纷化解模式,其纠纷化解率在80%以上。
除此之外,日本在《公害纠纷处理法》、《消费者基本法》、《建筑业法》等多部部门法律中都明确对各自规制领域内的纠纷解决机制。因此,日本通过多部法律所建立起来的多元化纠纷解决体系为各类型的纠纷解决提供了依据,对我国的多元化纠纷解决机制的建立有一定借鉴意义。

(三)新加坡的商事调解制度。

关于新加坡的商事调解立法,主要是2017年制定的《新加坡调解法案》,这个法案的主要的目的就是促进鼓励并且协助通过调解方式来解决争议。[6]新加坡Maxwell Chambers多元纠纷解决中心作为全球第一个纠纷解决服务的“集散地”,建立“一站式”机制,吸引了很多著名的国际纠纷解决机构和律师事务所入驻该中心,从而给当事人提供便利高效的服务。[7]目前入驻新加坡麦克斯韦多元化纠纷解决中心的著名的国际纠纷解决机构超过50个,其中包括国际商会仲裁院(ICC)、世界知识产权组织仲裁和调解中心(WIPO)等。国际著名的埃塞克斯大律师事务所也在该中心设立了分所。新加坡本土争议解决机构也入驻该中心。另外,新加坡的国际商事调解队伍的建设也是日趋成熟,新加坡调解学会(SIMI)为国际商事调解制定了职业化的标准。

深合区构建一站式多元化商事纠纷解决机制的基本原则

     (一)坚持“一国两制”原则。
“一国两制”是构建深合区一站式多元化商事纠纷解决机制的第一原则。构建深合区一站式多元化商事纠纷解决机制也必须遵守和坚持这一原则,一切与“一国两制”相违背,与澳门特别行政区“高度自治”不相容的法律和政策,都不能“掺杂”进深合区一站式多元化商事纠纷解决机制中。也就是说,深合区一站式多元化商事纠纷解决机制要以《中华人民共和国宪法》和《澳门特别行政区基本法》为前提和根本遵循,任何“创新”都不能突破《中华人民共和国宪法》和《澳门特别行政区基本法》的规定。

(二)坚持“一站式”纠纷解决原则。

深合区多元化商事纠纷解决机制必须是“一站式”的。不能重复“国际私法”或者“区际冲突法”的老路径。一次性解决的结论必须要能够得到内地和澳门特别行政区的“双重认可”,如果还要经过重复认可的程序,就不能称之为“一站式”。
      (三)坚持“多元化”纠纷解决原则。
深合区一站式商事纠纷解决机制必须是“多元化”的。不能单纯依靠法院的诉讼争端解决方式。多元化纠纷解决方式就是要充分发挥仲裁、调解、行政裁决、行政复议等纠纷解决方式的作用,尤其要发挥仲裁的作用,特别要发挥调解的作用。要让诉讼的纠纷解决方式变成一个“可能选项”,而不是“首选项目”。要突破仲裁、调解、行政裁决和行政复议的一些痛点、难点和堵点,要让两地的企业家和人民群众相信仲裁、调解、行政裁决和行政复议决定的效力,而不是单纯的迷信“法院判决”。
     (四)坚持商事和民事领域原则。
深合区一站式多元化商事纠纷解决机制必须是局限于“商事和民事领域”的。对于行政争议、刑事案件不建议适用一站式多元化纠纷解决机制。行政案件和刑事案件都有各自的逻辑和利益考量,澳门特别行政区和内地的行政法、刑法差别较大,因此,深合区一站式多元化商事纠纷解决机制暂时是局限于“商事和民事领域”的,对于这一点,我们要有清醒的认识,不能操之过急,不能急于求成。
    (五)发挥立法引领原则。
深合区一站式多元化商事纠纷解决机制必须发挥立法引领作用。中国内地和澳门特别行政区都是大陆法系的法域,都信奉成文法的作用。案例法虽然发挥越来越大的作用,但终究有其不确定性,不符合中国企业和人民群众对正义的“白纸黑字”的期待和需求。因此,发挥立法引领作用,通过立法方式确立深合区一站式多元化商事纠纷解决机制非常关键,不可或缺。
     (六)发挥澳门特区优势原则。
深合区一站式多元化商事纠纷解决机制必须发挥澳门特区的优势。澳门特区的优势在于法治比较健全、成熟,与世界接轨。把澳门特区的这些优势发挥出来,有利于深合区一站式多元化商事纠纷解决机制的建立,有利于澳门特别行政区企业和居民的信赖。
     (七)坚持国际化原则。
深合区一站式多元化商事纠纷解决机制必须坚持国际化原则。如果没有国际化,深合区也就失去了意义。深合区一站式多元化商事纠纷解决机制要充分、大胆借鉴国外先进经验,力争把深合区打造成为国际化的争端解决高地。



对深合区构建跨境一站式多元化商事纠纷解决机制的建议

(一)充分利用深合区地方立法权,制定多渠道解决纠纷的规则。

深合区的多元化纠纷解决机制回避不了涉外、涉港澳台因素。因此,在立法方面,通过授权深合区进行跨境多元化商事纠纷解决机制的相关法律调整,根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。并且,深合区可充分利用地方立法权,在商事调解、商事仲裁、行政裁决等专业领域,制定专门规则,通过各专业领域的多种专门规则所建立起来的多元化纠纷解决体系为各类型的纠纷解决机制能够提供规则依据。

(二)打造诉、调、裁对接的“一站式”多元化纠纷解决机制。

深合区应当进一步推进立、审、执一体化的改革进程,强化国际商事纠纷的分流处理和案件审理的专业性、集中性,并建立便利查明域外法的机制,落实域外法的有效查明工作。与此同时,注重发展诉、调、裁三种纠纷解决方式的对接机制,促进“一站式”多元化纠纷解决机制的进一步完善。诉、调、裁对接机制,确保法院、仲裁机构和调解机构的功能实现无缝对接,三驾马车,并驾齐驱,进一步推进诉仲对接、诉调对接、调裁对接等转化性机制建立,形成开放式的仲裁机制和调解机制。并且,在纠纷解决手段运用的过程中,还要注意以互联网技术为依托,进一步推动在线业务的发展,有效突破纠纷解决空间的限制,打造特色化深合区国际商事解决方式。深合区内应支持法院与商事仲裁机构、调解组织及其他法律服务机构对接,形成合力,推动社会资源的合理配置和高效利用。

(三)充分利用并发挥港澳籍陪审员和特邀调解员、粤港澳大湾区律师调解员的作用。

目前,广东高院聘请了一大批港澳籍人士担任粤港澳大湾区商事特邀调解员,横琴粤澳深度合作区人民法院可依托“环大湾区司法服务圈”,共享港澳籍陪审员、港澳籍特邀调解员名册及粤港澳大湾区商事特邀调解员名册,邀请港澳籍陪审员和港澳籍特邀调解员参与庭审,促进粤澳两地司法理念的不断融合。目前,粤港澳大湾区律师也可以利用其港澳律师的身份发挥调解员的作用。深合区应当充分利用港澳籍陪审员和特邀调解员、粤港澳大湾区律师调解员的作用,引入国际化、专业化的调解力量,参与跨境纠纷地调解,高效便捷化解跨境纠纷。在跨境调解中,要打破当事人对不同的法域及因不了解跨域法律而产生的抵触和不信任情绪,打破因制度理念和生活环境的差异对司法公信力的影响。而港澳籍陪审员和特邀调解员、粤港澳大湾区律师调解员具备专业技能、受过专业的调解培训,能够有效地打破当事人之间谈判的僵局,用各自熟悉的方式去消除当事人对跨域法律的误区,从而高效、便捷。低成本地化解纠纷,有利于提升港澳同胞的司法参与度和认同感。

(四)鼓励退休的粤澳司法工作人员参与纠纷预防和化解工作。

近年来,已有越来越多的法官、检察官和其他司法从业人员达到退休年龄而退出司法工作岗位,而他们不仅具备专业的法律技能,而且社会阅历广泛、工作经验丰富,完全可以胜任纠纷的预防与化解工作。深合区可以积极采取措施鼓励和引导司法工作人员在退休后应聘到调解中心担任调解员,或到仲裁委员会担任仲裁员,凭借他们的专业优势和职业经验有效预防和化解矛盾纠纷,进而切实保障司法公正,促进社会的和谐稳定。
(五)将调解机制从粗放型向精细化转变。
以往法院内部的调解机制是粗放型、松散型的,并未形成一套系统、科学的调解制度体系,如今,为了在深合区内打造跨境多元化纠纷解决机制,调解机制应作出重大转变。首先,从调解人员分类上,应当更加注重专门化,聘请专职的调解员。其次,从调解技能上,更加注重专业化、职业化的培训,应当对症下药,针对不同的纠纷类型配备相应专业的调解员。再者,从调解程序方面,推进调解与审判的适当分离,合理调配司法资源。

(六)建立跨境纠纷中立评估机制。

中立评估机制是多元化纠纷解决机制中的一个重要的新机制,主要针对不动产、知识产权、环境保护、医患纠纷等专业领域,聘请专业人士担任中立评估员,对当事人之间的纠纷进行评估预测,引导当事人和解或调解。对涉及到域外法查明的案件,聘请域外法律专家担任中立第三方,从中立和专业角度查明案件适用的法律和所需要的证据及可能的判决结果,从而提高当事人鉴别和理解所涉及域外法律问题的准确性,缩小双方争议,增强当事人预测判决结果的可靠性,协助当事人和解或调解。

(七)建立商事调解协议的司法确认制度。

民事诉讼法设立了司法确认调解协议的特别程序。最高人民法院多元化纠纷解决机制改革意见和各地法院的司法实践,已将调解协议司法确认的范围扩大到经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同效力的协议。通过司法确认制度,为商事调解组织的发展提供了有力的司法保障。



结语



      法治是最好的营商环境。深合区是在全新起点上发展“一国两制”实践的全新探索。深合区应全面深化改革开放,为粤港澳大湾区、深合区“双区”建设营造良好的、公平公正的法治环境,为境内外的当事人提供公正平等的法律保护,增强对深合区法治的信心,吸引更多的投资者来到大湾区参与深合区的投资建设。深合区在加强涉外、涉港澳台法治交流方面具有先天的条件和优势,应当在发挥和巩固现有优势的基础上进一步高标准建设深合区,打造特色的跨境一站式法律服务高地为其他地区的法治发展提供有益的经验。


注释:

【1】 毛德龙:广东盈隆律师事务所管委会主任、创始合伙人,西南政法大学法学博士、中国社科院法学所博士后、副研究员,广东省法学会港澳台法学研究会常务理事、西南政法大学兼职硕士研究生导师。研究领域:公司法、反垄断法、港澳台法。通信地址:广东省广州市东风中路418号华以泰国际大厦6层;联系电话:18666092129;电子邮箱:1749366883@qq.com。
【2】《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》,2021年9月5日由中共中央、国务院发布,简称《总体方案》。
【3】《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》(法发[2005]18号),2005年10月26日由最高人民法院关于发布。
【4】 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。
【5】参见齐树洁:《法院附设调解的域外实践》,载《人民法院报》,2022年8月。
【6】参见沈芳君:《一带一路”背景下涉外商事纠纷多元化解机制实证研究》,载《法律适用》,2022年第8期。
【7】参见赵蕾:《打造“一带一路”国际纠纷解决机构集散地——新加坡麦克斯韦多元纠纷解决中心的启示(上)》,载《法制日报》2018年3月7日。




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