在现行法律体制下，农村集体经济主体一直存在着主体虚化、内涵模糊、权利不明确的种种问题，导致村集体经济组织无法以符合市场经营条件的主体资格参与市场经营活动；另一方面，由于行政管理主体的职能与经营管理职能交叉、混乱，造成了部分村集体经济组织管理权利与责任承担机制不明，甚至可能侵害集体经济组织合法利益。
在成都市实现生产要素在城乡之间自由流动的试点工作中，无论是实施土地综合整治，还是对集体土地进行开发经营，都需要有符合市场经济条件的主体来从事相关活动。因此，新型集体经济组织的建立和探索就成为了改革试点工作中一项非常基础但又极其重要的工作。
本文将立足于成都市统筹城乡改革试点工作的实践经验，对建立新型集体经济组织及其涉及的相关法律问题进行分析和探讨，以期为改革试点工作的进一步深化提供有益的参考。
城乡统筹改革试点工作开展以来，成都市各区县在新型集体经济组织建立方面纷纷进行了创新性探索，形成了一些不乏具有借鉴经验的模式成果。较为典型的包括：（1）设立有限责任公司，如锦江区三圣乡的做法；（2）设立土地股份合作社，如新津县兴义镇部分村组的做法；（3）设立农民专业合作社，如双流县籍田镇五圣村的做法。设立新型集体经济组织解决了长久以来集体经济组织主体虚化的问题，但要作为市场主体参与市场活动，其建立和运营过程中仍然存在一些法律问题值得探讨。
一、集体资产管理公司
集体资产管理公司是按照《公司法》的规定通过工商登记注册成立的有限责任公司，是具备独立法人资格的法律主体和市场主体，能够行使完全的主体职能，并以自身资产为限对外独立承担有限责任，其本身是适格的法律主体。
以有限责任公司的形式来构建新型集体经济主体集体资产管理公司，模式中设计的程序是农户以家庭为单位选出家庭股东代表，以社为单位召开家庭股东代表会议，选举产生股东代表，通过自筹或借资方式注册成立有限责任公司，然后拟参与的农户以现金或确权到户的资产（集体建设用地使用权或其他资产）估价后入股到公司。这其中涉及的法律问题有：
1．隐名股东的法律风险问题
选举股东代表成立有限责任公司，原因在于《公司法》规定有限责任公司的股东数不得超过50人，而一般的自然村人数往往超过50人。在此情形下，作为股东代表的部分股东在法律上被称为显名股东，其余没有参与公司设立但又实际出资的部分农户则为隐名股东。隐名股东向显名股东出具委托持股协议，说明隐名股东的意见和建议，但是不直接行使权利。
采用此办法虽然解决了股东的人数限制问题，但实践中，本身隐名股东就存在一定的法律风险和争议，例如，当众多隐名股东意见不一致，或者隐名股东与显名股东利益有冲突时，隐名股东如何保护自身利益？又如，当需要股东对外承担责任的时候，是由显名股东还是由显名股东和隐名股东共同来承担？对于此问题，《公司法》解释三中已经有了相应的规定，即肯定了隐名股东的合法权益。但在具体如何运用？还有待实践的效果。
我们认为这在隐名股东向显名股东出具的委托协议中，应当把相关权利义务进行明确的约定，包括隐名股东的权利、显名股东未经隐名股东同意就擅自做出决定，导致隐名股东利益受损的处理办法，以及责任承担问题等等。
2．农村资产面临的市场风险问题
《公司法》允许股东以土地使用权等资产折价入股，因此农户以家庭为单位，将量化到户的集体土地使用权等以农村资产折价入股到集体资产管理公司这一行为本身不违背《公司法》的规定（但不一定符合农村土地承包流转相关法律法规的规定）。而公司运作规则的设立都是完全建立在市场机制之下的，管理模式虽然完善但却也相对复杂。农村集体经济组织其本身是属于市场相对弱势方，资本力量和抵御风险的能力相对较低，一旦出现经营亏损的状况就可能面临一系列的风险：
一是居住保障风险。现行法律法规禁止宅基地向城镇居民流转，主要就是为了保证农民不会失去基本且唯一的居住场所，因为一旦进入市场，就需要承担相应的风险。确权到农户的建设用地主要是宅基地，将宅基地折价入股到公司后，宅基地使用权成为公司资产，当公司发生经营风险面临清算、偿债等问题时，农户的宅基地使用权也可能被清偿的风险，从而导致农户最终丧失宅基地使用权；此外，按照一户只能拥有一处宅基地的法律规定，宅基地上的房屋是农户的唯一住所，按照相关法律规定，当事人唯一的保障居住的住所是不能被用于执行清偿的，且即使用于清偿，宅基地和农村房屋能否进行拍卖，也存在具体操作上的问题；但另一方面来说，该资产已经入股到公司成为公司资产，为保障相对人的合法权益，应当进行清偿。这就造成了一个矛盾：是保障农户的居住权益，还是保护市场相对方的合法权益，是维护稳定的农村生活环境，还是维护市场活动的公平性？都需要采取措施进行调和。
二是丧失承包地的风险。现行法律规定禁止承包地向农户以外的主体转让，同时也不允许农户以承包地入股的形式建立有限公司，只能入股建立合作经营组织，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对此进行了明确规定：入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。在实现生产要素自由流转的几种模式中，可能会涉及到以承包地折价入股成立公司的情形。对此同样可能导致公司面临经营风险时以农户的承包地清偿债务的情况发生，从而致使农户丧失承包地；另一方面，承包地能否进入市场公开拍卖以清偿债务？如果不拍卖直接折价抵偿，又是否能够取得相应的产权证书？这一系列问题都值得研究和思考。
三是税收支付问题。注册成立有限责任公司就应当办理税务登记证，并依法向国家纳税，这既是法律的明确规定，也是作为盈利市场主体应当承担的义务。但是集体资产管理公司其性质与一般的有限责任公司有所不同，在于其资产构成一大部分来自于集体资产，其本身是具有福利保障功能的。目前国家已经明确免收农业税，对农民专业合作社也没有税收规定，并且还有相关扶持政策，但是集体资产管理公司这类公司主体能否享有税收优惠政策，或则其他扶持政策没有明确规定。农村集体进入市场本身力量就较为薄弱，对抗风险的能力也较差，因此，在税收及其他方面制定支持政策将有利于集体资产管理公司的稳定运营。
二、股份合作社
在各地的统筹城乡改革探索过程中，都出现过“股份合作社”这一主体身份，但我国层面的法律法规中尚未出现过“股份合作社”这一主体概念，只有江苏省出台过地方法规对此主体进行了明确规定，允许其登记注册并赋予其法人资格。对此我们认为：
1．设立股份合作社没有明确的法律依据，股份合作社不具备法人主体资格。
工商注册登记是一种具体行政行为，其后果是依法赋予申请人法人主体身份，使之具备以自己名义对外实施法律行为，以自身资产为限对外承担法律后果的能力。目前能够进行工商登记的包括公司、社会团体、农民专业合作社、个体工商户等，这些都是有法律明文规定的主体，但其中并没有股份合作社。因此股份合作社不能通过工商登记注册成为合法主体。
2．股份合作社的性质和责任承担机制不明
由于不能通过工商登记成为合法主体，股份合作社并不是适格的市场主体，如果要以自身名义对外实施法律行为，如签订合同、给付款项等，都难以得到行为相对方的认可，其行为后果的法律效力也难以认定。
另一方面，股份合作社的责任承担机制也是不明确的。首先股份合作社不同于有限责任公司，能够明确的在自身资产范围内独立承担有限责任；其次股份合作社也不同于个人合伙企业，以入股人的个人资产承担无限连带责任也没有法律依据。因此，一旦股份合作社发生经营风险需要对外承担责任时，应不应该向股东追偿存在一定问题。
3．以地方法规形式赋予股份合作社法人资格，缺乏法律依据
我国《民法通则》中对法人主体进行了明确规定，首先，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（《民法通则》第三十六条）；其次，法人应当具备的条件包括依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任（《民法通则》第三十七条）。因此，要设立一个法人主体，首先必须做到“依法成立”，此处所指的“法”，我们认为应当是国家法律。这是因为是否具备主体资格是参与各种民事活动的基本条件，属于民事基本制度范畴；《立法法》第八条对只能制定法律的事项进行了明确规定，其中就包括民事基本制度。
因此，要设立法人，取得法人资格，我们认为应当由法律来规定。例如公司法人的设立有《公司法》的规定，社会团体和事业单位的设立有《民法通则》的规定，农民专业合作社有《农民专业合作社法》的规定等等。由地方法规的形式来赋予某一组织法人资格，从立法效力上来说存在问题，实践中负责登记注册这一具体行政行为的相关部门单位也缺乏相应的操作依据。
三、农民专业合作社
由于股份合作社无法进行工商登记，实践中成立的股份合作社往往是注册为农民专业合作社。虽然农民专业合作社是具有专门法律规定的一类主体，也能够通过工商登记进行注册，但是以农民专业合作社作为市场主体仍然存在一些问题。
1．农民专业合作社的性质与职能分析
根据《农民专业合作社法》的规定，农民专业合作社的性质是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。
其职能是：以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。其资金来源及管理方式为：农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。
由此可知，农民专业合作社的设立具有法律依据，且以自有财产为限对债务承担责任，即在法律上具有一定的身份独立性。但主要职能是为其成员提供相关农业服务，从其资金来源上来看，仍然具有公益性和扶持功能，这与直接参与市场活动的公司法人主体存在较大差别。
2．农民专业合作社参与市场活动的问题分析
首先，农民专业合作社的成立具有主体限制，即农民至少应当占成员总数的百分之八十；成员总数二十人以下的，可以有一个企业、事业单位或者社会团体成员；成员总数超过二十人的，企业、事业单位和社会团体成员不得超过成员总数的百分之五。这就限制了市场资本的进入，但同时也是为了保证农民专业合作社为农民互助性组织的性质。
其次，农民专业合作社虽然设有成员大会、成员代表大会、理事会（理事长）、监事会（监事长），但成员大会的表决实行一人一票制，成员各享有一票的基本表决权，而非按照持有股份的多少行使表决权，这也与公司制法人有所区别。
第三，农民专业合作社的成员退社自由，且退社时退还出资额和公积金份额。这就意味着合作社的成员可以随时退出合作社，合作社的资产也随时可能发生变动。由于合作社是以自身资产为限独立对外承担责任，因此在参与市场经营过程中，对于经营活动的相对方而言存在撤资风险，不利于市场公平交易机制的维系。
上述三种方式具有不同的经营侧重点，具备不同的优点，但在探索试验过程中也存在不同的法律问题需要解决。因此，在实践过程中要结合地方的实际情况和发展需要来选择设立新型集体经济组织的类型，并且规范设立程序和管理规则，使得新型集体经济组织的建立能够满足具体经营活动对市场主体的要求。当然，更重要的还是需要从立法层面，从根本上对集体经济组织主体进行规范，使新型集体经济组织的设立、管理和经营都能有法可依，从而更好的促进城乡一体化的生产要素流转市场的建立，盘活农村经济发展。
[作者：黄萍萍，国浩律师事务所律师，四川农业大学土地资源管理硕士]
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