作为各国保险法共同承认的债权转移制度，保险人的代位权是债的代位权在保险关系中的运用。[1]它的依据是：当保险标的因发生保险事故而遭受损失时，如事故是由第三人行为所致，则被保险人既可以因第三人的侵权或违约行为向其提出赔偿请求，同时又可从保险人方面获得赔偿。如果这样的话，被保险人可能获得双倍于损失的补偿，这与财产保险合同的损失补偿合同而被保险人所得赔偿不得超过其保险利益的原则是相悖的，[2]也是法律不允许的。在英国法下，著名的BOWEN大法官就曾指出，保险赔偿法则产生的效果是：期望自其保险人获得全损赔偿的人不能两者兼得。[3]同时，被保险人在获得保险人的赔偿后，如果让有过失的第三人逃避其在法律上的赔偿责任，又违反了社会公平的原则。[4]因此，如果被保险人从保险人处取得了补偿，保险人便有权接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成该损失事故发生之时起，代位取得被保险人在该保险标的上或者就该保险标的所享有的一切权利和救济，[5]也就是说保险人获得代位求偿权。
在实践中，保险人确立和行使代位求偿权其实并不是一个十分简单的事情，往往会出现不少问题。本文就有一个简化的案例[6]可资一议：
1996年7月，某进出口公司向英国G公司出口60吨电解金属粉，合同价格为CIF，D/P结算。同年8月初，进出口公司向E保险公司就该批货物出口运输投保一切险。货物装上船，由Z船公司出具了提单。之后，由于水手操纵吊杆失误，导致船舶倾斜，部分集装箱掉入海中，包括进出口公司托运的一个集装箱。另外两个集装箱运往目的港后由G公司凭空白背书受让的提单将货物取走。G公司仅支付了该两个集装箱货款。进出口公司凭保单向E保险公司索赔落水集装箱货物的损失，E保险公司在支付保险金后取得进出口公司签署的权益转让书，遂代位起诉Z公司。Z公司答辩提出进出口公司自转让提单及货物所有权起不具有对承运人的诉权，相应地，保险公司也不具有诉权。海事法院判决支持了被告，驳回了保险公司的诉讼请求。
我们在敬佩被告及其律师在诉讼技巧上的睿智的同时，不由不感慨欠缺我国海上保险法律规范的无奈。该案引出了不少法律问题，至少有如下几方面的问题值得我们深入思考。
1．提单转让是否意味着托运人的变更或运输合同的终止
我们知道，保险人代位被保险人行使对第三人求偿权所依凭的基础关系，可以是合同之债，也可能是侵权之债。在本案中，Z公司提单表明在托运人和承运人之间存在着海上货物运输合同，进出口公司为Z公司提单记载的托运人，Z公司作为提单抬头人，系本案海上货物运输合同的承运人。如果不发生提单转让，那么，涉案保险人代位求偿权行使所依凭的基础关系，无疑是被保险人进出口公司与第三人Z公司之间的海上运输合同之债，承运人签发提单之后发生货物灭失，进出口公司对其有索赔权。然而，涉案提单是由进出口公司空白背书之后交给G公司的，构成了提单的合法转让。提单代表着货物所有权，收货人G公司作为提单持有人依其对货物的所有权可以对承运人Z公司主张货权，如果货物灭失，则可请求承运人予以赔偿。如果G公司成为被保险人，那么，透过G公司保险人行使代位求偿权所依凭的基础关系则是侵权之债。
那么，本案提单转让是否影响托运人进出口公司的地位呢？
首先，根据国际贸易术语解释通则，CIF指的是成本、保险费加运费的价格术语，卖方必须办理运输合同并办理货物在运输途中应当由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险，尽管它只要求卖方承担最低保险险别。[7]不能否认的是，如果从货物风险的角度，CIF价格术语表示的是，货物自越过船舷起风险从卖方转移到了买方，因此，在CIF条件下，货物出口人是为了买方的利益而与承运人达成海上货物运输合同，且须与保险人订立在运输途中本应由买方承担货物灭失或损坏的风险的海运保险合同并支付保险费。尽管如此，作为保险合同下的被保险人的进出口公司是运输合同中的托运人。
其次，一般说来，保险人对第三人行使代位权，第三人可以对抗被保险人的理由对抗保险人。问题是这种对抗的理由能否成立。涉案提单是在货物装上船以后空白背书转让的，它使得G公司可以对承运人Z公司主张提单项下的货物所有权，如果货物灭失，则可请求承运人予以赔偿。基于这一点，本案中的承运人就以G公司作为提单持有人有权依据提单向承运人索赔，而进出口公司不具有对承运人的索赔权为由进行抗辩。在这里，承运人强调的是侵权之债。然而，这样的提单转让是不是意味着托运人地位的变更呢？这就涉及合同之债的基础关系。根据《中华人民共和国海商法》第71条的规定，提单除了物权凭证的功能，还是作为对在托运人和承运人之间存在海上货物运输合同的一个证明，它表明作为托运人的进出口公司与该提单所证明的海上货物运输合同的承运人Z公司是本案海上运输合同关系的当事人。涉案提单经过了转让，货物所有权发生了变化，但是在海上运输合同中进出口公司托运人地位并没有变更，承运人对托运人的义务没有变。承运人仍然必须按照海上运输合同的规定，将出口人委托运输的货物运送到目的港口，并对承运货物的安全负责。如果发生运输过程中的保险事故，托运人亦可以按照双方之间的运输合同要求，向使得承运货物灭失的承运人请求赔偿。
还有，提单转让与运输合同是否变更是相互联系又相互分离的。它的分离性，体现在提单的转让，并不必然导致托运人与承运人之间的运输合同关系随之终止。[8]相反地，在托运人和承运人之间的运输合同仍然存在，而且，被保险人在合同订立时与整个合同期间对保险标的都具有保险利益。[9]
2．提单转让是否意味着托运人放弃了损失求偿权
应当看到，提单转让有利于促成交易。在国际贸易中，托运人手持提单去国外目的港口提货不是没有，但不符合通常交易习惯，尤其是在指示提单的情况下，提单的背书转让有利于方便交易。涉案提单就是由进出口公司通过空白背书交给G公司的。问题是，提单的这种转让是否意味着作为被保险人的进出口公司放弃了对承运人在运输过程中造成货物灭失的损害赔偿的请求权呢？
在实践中，被保险人会出现怠于行使赔偿请求权的情形，这种情形，有时候会妨碍或者损害保险人行使代位求偿权。所谓妨碍或损害，在实践中往往表现为保险合同成立后被保险人放弃对第三人的求偿权或者就该求偿与第三人达成和解以减轻第三人的责任。[10]在这种情况下，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，或者就该求偿与第三人达成和解，会使得第三人由此而取得利益，并可能籍此来对抗保险人代位求偿权的行使。[11]发生这些情形，被保险人应当对保险人承担责任。如果保险人不知其事实而向被保险人给付赔偿金，但由于被保险人的弃权行为而丧失对第三人的代位权的，保险人可以向被保险人追回已给付的保险金。[12]
对于索赔权的放弃，通常会在保险合同订立以后进行。这里有三种情形：其一是在保险合同订立后、先于保险事故发生而进行的放弃，如果这样由被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，直接损害保险人的合法权益，保险人可以不承担保险责任。[13]其二，如果被保险人在保险事故发生后先于保险给付而放弃对第三人的赔偿请求权，同样是严重损害保险人利益，保险人依法不承担赔偿保险金的责任。[14]其三，保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意而放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为应当依法确认为无效。[15]后两款表明，保险法以强制性规范进行约束以求防止被保险人放弃请求权的情况。
不过，提单背书后转让的是提单项下的货物所有权，尽管会涵盖在发生对货权的侵害之后形成的损害赔偿请求权，但并不就等于转让赔偿请求权或者进出口公司放弃赔偿请求权。不能认为涉案这种提单转让当然构成托运人对运输过程中发生的货物灭失损失请求赔偿的权利的放弃。同样，本案也不同于因弃权而丧失代位权而得追回已给付保险金的情形。
对于赔偿请求权的放弃应当是明示的，但我国法律并没有给出明示还是默示的要求。而且，提单转让与索赔权是否放弃以及其间的关系，我国保险法对此都没有明确规定，仅仅在第45条第三款规定：“由于被保险人的过错致使保险人不能行使代为请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。” 这样的规定，显然是苍白无力的。
3．提单转让是否意味着保险单也随之转让
对于本案，海事法院认为，基于提单转让，提单项下的货物所有权也随之转让给了G公司。同时，风险在货物装上船后转移给G公司，因而只有G公司才有权依据提单向承运人索赔。[16]海事法院这种看法有没有根据呢？
在英国法下，依据杨良宜先生的说法，保单是可以自动转让的。1906年海上保险法（即MIA）规定海上保险单是可以转让的，除非保险单规定不允许这样做。[17]为什么英国法下会这样做？杨先生指出，实际上主要是针对货物保险，他举的恰恰就是CIF的例子。在CIF条件下，卖家投保了，然后卖家将提单、保险单跟其他有关文件包括发票等拿去结汇，这样保单就通过结汇从卖家转给了买家。结果货到卸货港有损害的话，最后买家就会去索赔，根据就是他手里的保单。[18]在信用证结算的进出口贸易中，单据包括提单、保险单通过银行结汇，可以转让给收货人。于是，如果发生运输过程中的保险事故，如果按照保单自动转让或者说保险单经背书转让使得收货人作为保险合同的受让人，则其有权凭全套正本提单和保险单要求E保险公司依照保险合同进行赔偿。
涉案情况有所不同。提单背书转让给了收货人，但由于是D/P结算，涉案保险单并没有发生转让之情形。E保险公司承保涉案货物的一切险，包括提货不着险，与运输合同相对应的，保险单上的保险人仍然是E保险公司，被保险人仍然是进出口公司。本案是在提单出具之后，在承运人积配载时涉案部分货物发生了灭失，就使得经空白背书转让取得提单的收货人只能取得两个集装箱货物。这样问题就来了，基于侵权，G公司依据提单拥有向Z公司索赔的权利；然而，基于运输合同，Z公司违反的是作为托运人的进出口公司与该提单所证明的承运人Z公司之间的海上货物运输合同。有鉴于此，并不是象判决那样认定的只有G公司才有权依据提单向承运人索赔，而是依据不同诉由会有不同的请求权人主张求偿权。进而言之，在保险合同项下的保险事故发生了因而导致涉案部分货物灭失的情况下，依据保险单E保险公司仍然有赔偿损失的义务。赔给谁呢？在保险单没有发生转让的情况下，只能赔给被保险人进出口公司。
必须指出的是，中国法没有英国法那样的规定。提单转让，尽管并不一定导致保险单转让，但是，由于货物所有权的变化，使得货物灭失后索赔权的状态处于不明朗的状况。
4．保险人实际赔付了托运人之后是否有权向承运人代位求偿
按照运输保险的法律关系和实践，涉案Z公司接受本案托运人委托出运货物，并签发了提单，也就有义务进行安全合理的积载、配载，妥善地照料货物，将涉案货物安全出运，并依提单记载的内容，按照运输合同的约定，在目的港向收货人完好地交付货物，否则是违反海上运输合同，承运人应当承担违约责任。在这种情况下，保险合同项下的保险事故发生了因而导致涉案部分货物灭失，依据保险单E保险公司仍然有赔偿损失的义务。本来，基于这样的保险责任，保险人只要根据保险单对被保险人进行赔付，E保险公司就履行了其作为涉案货物保险人的合同义务，取得了代位求偿权，应当有权代位对有关承运人提出索赔。在英国法律上，在被保险人从保险人处取得补偿的时候，保险人便有权接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成该损失事故发生之时起，代位取得被保险人在该保险标的上或者就该保险标的所享有的一切权利和救济。[19]这种“有权接管”以及“代位取得”，较之我国海商法第252条规定的“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”之说法明显更进一步，具有更强的法定制约力。本来，保险人代位求偿权制度着眼于兼顾避免被保险人不当得利、维持第三人损失赔偿义务以及确定保险人保险赔偿义务，[20]而该案的判法让保险人陷入了新的困境，已经赔付的保险金法律上不能收回，而且使得第三人免除了损害赔偿的责任。这似乎违背了保险法上设立代位求偿制度的补偿兼顾社会公平的目的。
涉案部分货物是在运输合同项下承运人积配载时发生了灭失，这种保险标的发生保险责任范围内的损失是由作为相对于保险合同的第三人的Z公司造成的。正如汪鹏南教授指出的，托运人总是存在基于运输合同的诉权。如果托运人实际遭受了货损或者承担了货损赔偿的责任，托运人就有权起诉承运人。[21]既然作为托运人的进出口公司有向承运人要求赔偿的权利，那么，在该进出口公司身为保险合同中的被保险人获得了E保险公司所付赔偿之后，E保险公司相应 “接管被保险人在该已赔付保险标的上可能留下的任何利益，并从造成该损失事故发生之时起，代位取得被保险人在该保险标的上或者就该保险标的所享有的一切权利和救济”，或者拿我国海商法第252条的软弱规定，随着被保险人签发权益转让书，这种赔偿请求权也应当转移给保险人，而由E保险公司依法取得代位求偿权。不过应当看到，代位权是法定的，而权益转让书不是必须的。[22]
我们认为，即使CIF下提单发生了转让，涉案运输合同没有终止，保险合同也没有变更，涉案提单的转让也不形成被保险人弃权的情形，那么，在运输过程中发生货物灭失以后，保险人在实际赔付了托运人之后依然应当有权向承运人代位求偿，保险人代位求偿权的行使应当获得法律上确认和保护，而不是象本案那样出现相反的结局。
该案从CIF下提单转让和代位求偿权这样一个很窄小的方面折射出我国保险法尤其是海上保险法相对于海上保险法律比较健全的英国而言差之甚远的情形。而且，该案这种判法还有不少案例支持。[23]尽管笔者持有不同意见，认为涉案提单转让后保险人仍有权对承运人行使代位求偿权，一些学者如汪鹏南教授也赞同这样的观点，但是，海上保险法相应法律规范的缺失，使得CIF条件下提单转让后保险人代位求偿权的确立及其行使出现了明显的风险，同样也凸现出司法上的困境。是不是通过保险法、海商法的修订或者对海上保险的专门立法来调整、处理海上保险诸多包括类似涉案议题在内的法律问题，已经摆在了我们的面前，需要我们大家共同努力去研究、去营造、去解决。
(作者：陈学斌，国浩律师事务所合伙人，澳大利亚邦德大学国际贸易法学博士，澳大利亚廷. 费希尔环球金融贸易中心研究员)
[1] 笔者在《试析海商法上的保险人代位求偿权》一文中有详细阐述，见中华全国律师协会主编《2003年中国律师论坛：实务卷》第374页；另见孙祁祥《保险学》，北京大学出版社1996年版，第146页，
[2] 孙祁祥《保险学》，北京大学出版社1996年版，第146-147页
[3] Castellain v. Preston(1883)11 Q.B. 380, 401
[4] 于新年、高圣平《最新保险法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第115页
[5] 英国1906年《海上保险法》第79条第（1）款
[6] 汪鹏南主编《中国海上保险案例摘要及评论》（第一辑），大连海事大学出版社2003年出版，第113页，转引自《中国海事审判年刊》1999年，第449页
[7] 程德钧主编《国际贸易惯例新发展—1990年国际贸易术语解释通则（INCOTERMS1990）》，中国人民大学出版社1991年版，第74页
[8] 汪鹏南主编《中国海上保险案例摘要及评论》（第一辑），大连海事大学出版社2003年出版，第114页
[9] 英国有Sadlers Co. v. Badcock 一案中确定的著名的关于保险利益的“Badcock原则”，该案中Hardwicke大法官作出了有关财产保险类案件的保险利益起讫时间的精辟阐述。他认为在财产保险合同中，被保险人对被保物品的保险利益不仅仅应当是在合同订立之初存在，更进一步，在整个合同期间都应当存在。所以在该案中当该房客租房期满后，就不再对房屋有保险利益，因此也不能将合同转让给前房东。
[10] Raoul Colinvaux, <The Lawof Insurance>, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, P143
[11] Kenneth S. Abraham,<Insurance Law & Regulations>, the Foundation Press, Inc., 1990, P205
[12] 施文森《保险法总论》，1989年版，第205页
[13] 周玉华《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社2001年版，第418页
[14] 《中华人民共和国保险法》第46条第一款
[15] 《中华人民共和国保险法》第46条第二款
[16] 汪鹏南主编《中国海上保险案例摘要及评论》（第一辑），大连海事大学出版社2003年出版，第114页
[17] 英国1906年Marine Insurance Act, 第50条第一款
[18] 杨良宜、汪鹏南《英国海上保险条款详论》，《航运实务丛谈》第五册，大连海事大学出版社1996年版，第50-51页
[19] 英国1906年《海上保险法》第79条第（1）款
[20] 周玉华《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社2001年版，第417页
[21] 汪鹏南主编《中国海上保险案例摘要及评论》（第一辑），大连海事大学出版社2003年出版，第114页
[22] Donald O’May &JuliamHill著、郭国汀等译《OMAY海上保险—法律与保险单》, 法律出版社2002年版，第591页
[23] 汪鹏南主编《中国海上保险案例摘要及评论》（第一辑），大连海事大学出版社2003年出版，第114页
本文不代表国浩律师事务所对有关问题的法律意见。任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。
