国际电力及其他基础设施项目EPC交钥匙总承包合同
相关法律概念初探（九）
EPC合同终止情形法律分析
合同缔约的过程，犹如坠入爱河的情侣谈婚论嫁的过程，尽管偶尔会有小摩擦，有时闹点小性子，但双方总是沿着甜蜜的路线在行进。而合同终止或解除的过程，就如离婚，即使和平分手，也永远充斥着怨偶们的眼泪哭泣、猜测怀疑、讨价还价、甚至你死我活，除了Bitterness还是Bitterness。尽管情侣们在交换戒指时，谁都不愿意去设想今后劳燕分飞时的不堪；合同缔约双方在签字仪式上推杯换盏、觥筹交错时，可能也想象不到今后双方弩拔弦张时的面孔和眼神吧。但作为律师，天生必须冷静悲观，天生必须具备看穿红尘中那一抹灰黯的眼力，既能帮衬客户敲锣打鼓热闹开业，也必须能帮人清理善后以终结那纷纷扰扰。在我历经多年的国际电力及其他基础设施项目投资、融资、建设及运行全程的法律服务中，缔约、纠纷、终止，周而复始，这种悲伤的感觉越来越强烈，尤其在面对政治、经济、文化背景迥然不同的“跨国婚姻”时。缔结的过程如此艰难，为何彼此不珍惜，非要走到分道扬镳的这一天？！
言归正传，提起EPC合同中关于“合同终止”的章节，尤其是承包商违约终止的内容，这是许多中国承包商最不介意、也最信心满满地认为绝对不会用上的条款。可是，当我代表投资方站在项目业主这边起草终止条款时，心中却想着这是业主最后的救济，也是业主挥剑抽身的唯一机会，必须滴水不漏，以安慰那些大把大把地投入了现金、时间、精力、机会等等的投资方和融资机构们。
根据通行的国际惯例，EPC合同通常可以由于业主便利、承包商重大违约、持续的不可抗力事件、业主重大违约等原因而终止，不同情形下的终止，对于业主或承包商所获得的救济或需承担的赔偿责任也是差别很大的。下面就针对这几种终止情形，逐一作下分析：
一、业主便利终止
对于业主不籍任何理由，仅以己之便利（forconvenience）终止合同的权利，FIDIC及一般所有的国际工程合同都给予了相当的尊重。对于此项业主权利应与其所行使权利相对应的赔偿责任联系起来考虑。根据FIDIC1995版桔皮书第2.4条，“在此类合同（被业主）终止后，没有承包商的同意，在6年时间内工程不得重新开始实施“。从合同双方诚信的角度，合同中应有承诺和保证的条款，所以，如果业主在合同中保证了“就其所知，目前不存在会阻碍其履行其在合同项下义务和责任的情形存在”，如果他未能遵守该保证，而导致其必须方便终止合同，则其应承担相应的违约责任，并补偿总承包商相应的成本和合理损失。所以，FIDIC建议的“6年内不得开工”的限制只是出于对业主方便终止合同的善意推测和理解，业主使用该条款的出发点，可能是基于其财务状况的恶化，或由于工程产出品的市场需求萎缩。相对应此条款，业主的终止赔偿款中还包括 “为完成整个工程，承包商在某些情况下合理导致的任何其他费用或负债”；“将临时工程和承包商设备撤离现场并运回承包商本国基地的合理费用（或运回其他目的地的费用，但不能超过运回本国基地的费用；以及，在合同终止日将完全是为工程雇佣的承包商职员和劳工和遣返回国的合理费用；上述三项即为国际上常用的”DemobilizationFee”, 有的国际工程合同中对总承包商在此种情况下的终止赔偿款更以FIDIC通常构成因素为基数的105%--110%。
二、承包商违约终止
一般来说，在承包商出现诸如以下情形时，且在某些可予以补救的情形下，也未能在一定期限内予以成功补救时，项目业主可以发出终止通知，要求终止EPC合同：如承包商未能遵守合同约定提供履约担保; 放弃工程(abandonment)，或明确表现出不愿继续按约履行其义务的意向；无合理解释，未按照规定开工；未经必要的许可，将整个工程分包或将合同整体转让他人；破产、无力偿债，停业，已有针对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业；直接或间接向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣、或其他贵重物品，以引诱或报偿他人；误期损害赔偿金已达上限；或，性能损害赔偿金已达上限，等等。在接到令人悲伤的终止通知后，承包商仍不能一走了之，其必须配合业主完成现场的清理和交接工作。如业主选择由其他承包商完成EX未尽的事业，则EX承包商须完成以下步骤：立即自负费用和风险安排撤场，签署分包合同的转让手续，将其编制的图纸和设计文件留给后继者使用（别管什么知识产权不知识产权了），将现场的施工机具设备和临时工程让与后继者使用等。再有，如果业主聘请的后继者完成工程的费用远远大于原合同价未支付金额，则差额部分就必须由EX承包商承担了，装入囊中的也得给吐出来，更别说业主其他的损失赔偿及其手中噼里啪啦可以随时兑现的预付款保函和履约保函了。多么令人唏嘘的结局啊，古代休妻也不至于这样！
三、不可抗力事件终止
在项目建设过程中，遭遇一些人力不可抗拒的事件，诸如地震、飓风、台风、火山活动等自然灾害，罢工、叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变等社会事件，以及战争、征收、国有化等政治事件，而影响整个工程的实施，那是最正常不过了。短则造成工程停工数月，长则导致工程复工无望而终止合同。根据国际通行的EPC合同，如果由于不可抗力事件影响，工程实施受到阻碍已连续达84天，或累计达140天，由合同任一方均有权发出终止通知后终止合同。因不可抗力原因终止合同，虽然不是由于任何一方的过错造成，但是FIDIC和NEC系列范本也对双方的后续义务及终止的后果确定了一些范例，也广泛地在国际工程界予以了实施。比如，承包商需停止所有进一步的工作，除业主为保护人员、财产或工程的安全而需另行指示的工作除外；移交相关的设计文件和图纸、已运抵现场的所有设备和材料及已完成的工程；将施工人员和施工机具等撤离现场。而业主除需退还所有履约保函和预付款保函外，还应向承包商支付已交付的设备和材料及已完成工程的应付金额；为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的设备和材料的费用；将临时工程和施工机具撤离现场并运回承包商本国的费用；为工程而雇佣的承包商员工的遣返费用；以及因合同终止承包商预期将发生的合理费用或债务等。双方在不可抗力事件持续期间发生的其他额外成本支出或损失，则需由双方各自承担了。
四、业主违约终止
同样，在EPC合同中，也会规定在业主严重违约，且在合理补救期内仍未能成功补救时，承包商可以选择终止合同的权利：比如业主延期支付合同价款；业主停工时限超过半年以上；因业主原因不能在约定期限内进行性能试验及移交；破产、无力偿债，停业，已有针对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业等原因。在此等终止情形下，承包商也需承担移交已完工程和撤离现场的一些配合工作，而业主除了向承包商支付因不可抗力终止情形下的全部成本和损失外，还需支付给承包商因此终止而蒙受的任何利润损失或其他预期利益的损失。
鉴于承包商在工程承接及实施过程中的弱势地位，实践中也鲜见承包商利用上述条款而及时行使保护自身合法利益的权利。往往是大刀高高举起，轻轻放下，即使有不满、有怨言，也仍对业主抱着美好的愿望，希望能继续顺利地将工程实施完毕。一时的姑息，最后却可能换来项目易主，已完工程被移交，而工程款却迟迟不能得到清算的悲惨结局，真正辜负律师的良苦用心啊！
最后，谨以这段话送给奋战在国际工程投资、建设领域的业主和承包商们：两姓联姻，一堂缔约，良缘永结，匹配同称。看次日桃花灼灼，宜室宜家，卜他年瓜瓞绵绵，尔昌尔炽。谨以白头之约，书向鸿笺，好将红叶之盟，载明鸳谱。此证。
[作者：孙婷娟 国浩律师事务所合伙人，北京外国语大学英语系文学学士，浙江大学外经贸学院经济法硕士]
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