国浩视点 | 《外国投资法（草案征求意见稿）》解读——外商投资新时代即将来临

《征求意见稿》共170条，分为11章，分别是总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投资协调处理、监督检查、法律责任和附则。

《征求意见稿》在判断投资者是否属于“外国投资者”时采用“实际控制”标准，即根据企业的实际控制人属于境内还是境外做出判断：受外国控制的境内企业属于外国投资者；受中国投资者控制的外国投资者在中国境内的投资视为中国投资者的投资。预计该实质重于形式的原则将对未来外国投资者的认定以及市场上通行的VIE架构、红筹架构等运作模式的生命力产生深远影响。

《征求意见稿》不再将企业的组织形式作为规范对象，外国投资主管部门审查对象为外国投资者的投资行为。《征求意见稿》规定：外国投资不仅包括绿地（新设）投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。

《征求意见稿》取消对外商投资的逐案审批制，规定依据“特别管理措施目录”（即负面清单）对外商投资企业的设立进行管理。未来的“特别管理措施目录”将分为禁止实施目录和限制实施目录两部分。

禁止实施目录列明的领域不允许外国投资者进入，同时规定外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权时，该企业亦不得投资禁止实施目录列明的领域。

限制实施目录通过金额标准和投资领域两个指标对外国投资者的投资行为进行限制，外国投资涉及限制实施目录情形的应当向主管部门申请行政许可。

未列入以上两个目录的，可以享受国民待遇，仅需履行信息报告义务。

“特别管理措施目录”由国务院根据国家缔结的条约、公约、协定及有关法律法规、决定统一制定并发布。

《征求意见稿》第二十八条规定：外国投资者在两年内针对同一投资事项多次实施投资，投资金额累计计算；第二十九条规定：外国投资者向其持有权益的境内企业直接或间接提供一年以上融资的，融资数额纳入投资数额加以计算。以上条款设置对防范市场上发生的规避核准的现象具有一定的作用。

根据《征求意见稿》规定，审查因素主要包括对（1）国家安全的影响，（2）是否符合特别管理措施目录规定的条件，（3）对能源资源、基础创新、就业等生产经营要素的影响，（4）行业发展的实际影响与控制力，（5）国际条约义务，（6）外国投资者及实际控制人，（7）其他情况进行审查。

由此可见外商投资企业的治理结构、章程、经营合同等不属于审查要素之列，以往需经过审批才生效的合同、股权收购协议、资产收购协议等在《征求意见稿》中并未明确要求提交审核，总体表述比较宽泛，因此未来外商投资企业的协议设计以及交易安排将更具灵活性，更有利于激发市场活力。

《征求意见稿》规定：外国投资者或外国投资企业对其投资经营行为，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。信息报告分为三类：外国投资事项报告、外国投资事项变更报告、定期报告。

此处信息报告制度基于对市场主体信用的信赖建立，并对违反信息报告义务的外国投资者或者外国投资企业规定了较为严格的行政法律责任；要求违反信息报告义务的单位和直接负责的主管人员、其他责任人员承担刑事法律责任。

《征求意见稿》正式生效后，外资三法将予以废除，其生效后，原依法存续的外国投资企业可以在原批准的经营范围、期限和其他条件下继续经营，但是变更经营事项、投资金额达到“限制实施目录”规定的标准的，应当申请准入许可。

按照《征求意见稿》规定，生效前存续的外国投资企业在新法生效后三年内，按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构。