国浩视点 | 国际电力及其他基础设施项目相关法律概念初探（之十）

正如本初探系列文章前述章节中多次所述，国际电力、能源及其他关系国计民生的重大基础设施项目（比如航空港、海运码头、液化天然气接收站、枢纽式立交桥、铁路、高速公路等），不仅仅是技术密集型项目，同时也是资金密集型项目，即使投资方自身的资金实力可以满足项目总资金需求，从现代企业防范投资风险和提高资金使用效率的角度而言，也不应将过多的资金投入到一个项目当中去。通常，投资方提供项目建设总投资的一定比例（25%-40%）作为项目公司的资本金出资，而资本金与项目总投资的差额通过外部融资解决。在大型基础设施项目投资建设领域，项目融资，即无追索或有限追索的项目融资（with non-recourse or with limited recourse project financing），又由于其各种优势成为发起人的首选融资方式。同时，纯粹的无追索权项目融资由于项目资产的变现能力受到限制，以及项目本身的赢利状况受到各种不确定性因素的影响等原因，仅仅依靠项目自身的资产和未来现金流来偿还贷款本息，贷款人的利益将很难得到保障。因此，有限追索权项目融资成为目前阶段比较通行的方式。此种模式下，项目发起人（担保人）仅需承担有限债务责任和义务，表现在时间、金额和对象上的有限性。当项目不能如期投入商业运行或商运阶段经营失败，项目本身的资产或收益不足以清偿债务时，贷款人就有权向这些担保人进行追索。各个担保人对项目债务所负的责任，仅以其各自所提供的担保金额或按有关协议所承担的义务为限。

因此，在基础设施投资建设领域，融资银行往往是游戏规则的制定者，融资银行对项目风险的分配、预防或化解机制能否被项目各参与方（包括投资方、承建方、运行方、原材料供应方、项目产品或服务的购买方等等）接受，能否得到项目所在地东道国政府某种程度的确认和支持，能否得到融资保险机构的承保，就成为项目融资能否成功，甚至项目能否顺利开发投资建设的关键。同时，为保障其融资协议项下的贷款风险能最大程度地被降低或化解，融资银行会要求项目业主将所有项目资产和权益予以抵押或质押。比如就电站投资建设项目来说，（1）融资银行会要求项目发起人将其全部股权予以质押，（2）项目公司名下已获资产（主要是土地、土地使用权和矿权等等）予以抵押、质押或设置消极担保权利（negative security rights），（3）项目公司将其在EPC总承包合同及其他所有项目合同（包括购电合同、供煤协议或供气协议、运行维护合同、各类技术咨询和服务合同、工程保险合同等）项下的全部权益予以抵押或质押，包括建设过程中形成的项目资产、今后的发电收入现金流、总承包商提交的各类保函和母公司担保函（如需要）、建安险项下的保险费受偿权、向总承包商和其母公司（如出具了母公司担保的话）的违约追索权等等；同时，（4）融资银行还会要求EPC总承包商及其各个分包商放弃对所供设备或在建工程的留置权，（5）要求项目发起人投保额外的保险，比如完工险等或要求项目发起人出具完工保证等，（6）指定项目所在地的银行担任代理行，就项目收益设立监管帐户（escrow account）以控制现金流量，甚至必要时提留项目的现金流等等，不一而足。总的来说，项目公司在此融资架构下，其实质是被融资银行“垂帘听政”而失去对项目控制权的空壳公司。因此，（1）在业主违反EPC合同实质性义务导致总承包商需通过终止来减少损失，而业主又没有采取其他相应救济措施时，或者（2）在业主违反融资协议项下重大义务，导致融资协议被终止，或者（3）项目非因任一方过错而面临重大超支风险且业主又没有能力获得额外次级贷款，等等情形时，均可能导致融资银行行使“step-in right” ，并借机终止EPC合同并更换掉原总承包，以免除对原总承包商本可就已完成工程而获得相应付款和赔偿的责任；或者即使不终止EPC合同，某些融资银行也会在EPC合同条款和直接介入协议中埋设陷阱或地雷，表明仅对其介入以后需要总承包商完成的后续工作承担付款义务，以免除其介入前本应由业主承担的债务。凡此种种，鉴于业主是空壳公司这个实质，总承包商实际上就可能面临无法获得业主赔偿的重大风险，同时又需承担终止下游分包合同相关的赔偿责任。

但是，受制于中国绝大多数总承包企业对国际惯例的认识局限性，及对可能面临的法律风险的选择性意识屏蔽症及侥幸心理，中国的总承包企业基本上对项目的融资模式不参与意见，认为与自己关联不大；或漠视EPC总承包合同项下专设的“承包商融资配合和承诺义务”条款，融资银行“直接介入权”条款(step-in right clause)及与此相配套的三方直接介入协议(Direct Agreement)的相关约定，以致于没有对此类融资架构下总承包商可能面临的重大法律风险作出预估，更别说设计相应的风险预防和转移机制了。

就本人曾经参与谈判的众多国际重大能源基础设施项目而言，业主方律师或融资银行律师设计的与融资相关的条款，简单来说通常是这样的：

1、总承包商的融资配合义务主要包括：

(1)总承包商必须同意业主将总承包合同项下的所有权益质押或为担保目的转让给融资银行，并同意在触发情形发生时签署相关法律文件；

(2)融资机构可以委派独立工程师进驻现场，随时监督查看工程进度和质量，总承包商应给予无障碍通行权、检验权；

(3)建安险和第三者责任险项下将银行及其代理人列为同时被保险人之一，且要求保险公司放弃该类保险单项下对被保险人的代位求偿权；

(4)要求总承包商签署直接介入协议，明确规定在EPC合同和/或融资协议终止情形下，融资银行可直接介入并接管项目，处理项目后续事宜的权利;

（5）在对总承包商资质、业绩或按其同一阶段所执行项目个数分摊后的净资产额不是非常满意的情形下，甚至要求总承包商出具母公司担保函，以确定总承包商未能如期按约完工的赔偿责任不至落空。

2、项目公司、总承包商和融资银行（或其押品代理行）需签署的直接介入协议的主要内容除同意上述质押安排外，包括Step-in，Step-out 及Novation三个方面：

如果总承包商有权在EPC合同项下行使终止权利时，需至少提前180天通知融资银行，以便融资银行及时行使介入权；或者总承包商在接到融资银行关于项目公司违反融资协议项下重大义务，需要行使介入权时，允许融资银行接管项目。但是，小伙伴们，问题来了，理论上加实际上，融资银行在行使介入权并接管项目以后，完全可以（solely at its discretion）（1）仅接管已建成项目资产和项目合同项下的各类权益，通过变卖项目资产残值或项目权益的形式找到接手投资方，终止原EPC合同，将原EPC合同项下业主的一烂摊子义务和责任扔还给原项目公司承担；（2）全盘接管项目，并视当时的建设情况和项目潜在投资方接盘的意愿，决定不终止原EPC合同，仍由EPC原总承包商继续承建项目，但要求三方签署清算协议（Settlement Agreement），仅同意承担其介入后总承包商因接受其指令继续实施项目而发生的费用，不承接其介入前本应由项目公司支付的各类到期或未到期款项支付义务和责任；（3）全盘接管项目，并视当时的建设情况和项目潜在投资方接盘的意愿，决定不终止原EPC合同，仍由EPC原总承包商继续承建项目，同意承担其介入前本应由项目公司支付的各类到期或未到期款项，替代原项目公司全面履行EPC合同项下的所有义务和责任。基于项目公司的有限责任性质及其实质处于空壳的状态，上述第（1）和（2）情形下对于总承包商来说是致命的，尤其是对于不注重合同精细化管理的工程公司来说，第（1）种情形下的损失上限甚至可以达到原合同总金额的200%（包括总承包商向业主提供的各类总金额可达20%--35%以上的各类银行保函），而且这些损失发生完全与总承包商的自身履约行为无关。读到此处，请各位工程大佬们，尤其是央企领导们想想，在业主与融资银行就融资架构、担保架构、融资协议关键条款及直接介入协议进行设计并谈判时，你们还会袖手旁观，事不关己吗？还会对律师的苦口婆心置若罔闻，认为杞人忧天吗？

理论上，上述三种介入方式，按（1）/（2）的组合，或（1）/（3）的组合，融资银行可以完全由其意愿进行设置并视当时项目进展情况予以选择，但要想让融资银行放弃（1）项下权利，非常非常艰难，否则与项目融资的本质与初衷相违背了，除非项目预期收益和前景非常诱人，对项目发起人提供的有限追索方案很满意。但是，在总承包商意愿模糊的情形下，基于双方利益攸关点的不同，项目公司也不会太关注此类的条款，而且有时为了促成项目融资的及时关闭，也会站在融资银行的角度，强势要求总承包商在EPC合同项下接受此类融资配合安排。因此，总承包商需要对此方案（1）及（2）项下的风险作好预案和安排，以减轻和缓解此极端情况下的损失，比如要求项目发起人提供其他某种形式的担保或第三方保证，同时在分包合同中设置相应的联动条款等等。