国浩视点 | 对《外国投资法（草案征求意见稿）》的几点建议

一、考虑到该法后面条款将“外国投资者”与“外国投资企业”分开定义和表述，在总则第二条适用范围中，“外国投资者”是单指第十一条下的“外国投资者”还是包括该“外国投资者”和“外国投资企业”，指代需要厘清。该条文应当改为“在中国境内的外国投资适用本法”；

二、草案总则明确外国投资的主管部门。我们建议，在此基础上，用相应的规范条款进一步分清外国投资主管部门与国家发展与改革委员会、中国证劵监督管理委员会以及其他相关政府部门对于外国投资在监管上的分工负责以及统一协调关系；

三、用“国籍”来衡量投资来自于中国还是外国，应当讲较之以前有进步。但是我们知道，“身份”的取得有时很容易，譬如移民，一个中国人就可能获得外国国籍，反之亦然。譬如对于组织形式上为外国企业而由中国投资者控制，该类企业依草案第四十五条可以确认为“内资”，倘若从事的是特别管理措施下的禁止类、限制类的经营活动，如何处理？倘若无条件地允许，是否会造成新的内外资企业不能享有同等的国民待遇问题？为此，是否需要增加其他的制约因素，请修改时考虑；

四、草案第十八条以企业组织形式定义的“控制”，尚不能囊括在中国境内的上市公司形式下的股份30%、有时甚至不到30%即可达到“控制”，也不能囊括合伙企业模式（包括有限合伙）以及其他企业模式下的“控制”，由此可见，草案第十八条“控制”的定义需要考虑修改；

五、以企业组织形式定义的“控制”，尚不能囊括第十五所列“提供一年以上融资”、“自然资源勘探、开发”或者“基础设施建设、运营”、取得房地产不动产权利以及“非营利组织或取得非营利组织权益”的情形，由此可见，草案第十八条“控制”的定义需要考虑修改或者外延范围上作扩充；

六、有时候，对于企业的股权各50%的共同控制，如何界定是中方还是外方“控制”；对于商业计划或财务预决算的否决权，可能会触发对企业的实际控制；等等，因而草案第十八条需要增加一个其他可以适用的兜底条款；

七、对于企业或者相应的外国投资是否达到“实际控制”程度，是否需要有类似“外国投资委员会”这样的机构、依据一定的标准及其准则、经过一定程序予以认定，在立法时需要考虑；

八、考虑到特别管理措施中不仅有“限制类”措施，而且还有“禁止类”的措施，草案第二十二条规定的“对外国投资者及其投资给予低于中国投资者及其投资的待遇或施加限制”之“施加限制”，建议修改为“加以禁止或者限制”；

九、国家安全审查制度是该法的一个亮点。不过有些表述需要调整，譬如草案第五十一条下投资者申请安审需要提交的安审申请材料，其（一）申请书第3项表述不妥，应改为“外国投资者是否存在危害或可能危害国家安全的说明”；

十、草案第七十一条安全审查下采取的强制措施属于国家对外国投资的一种措施，这种措施归根结底是一种政府的行政措施或行政行为。它与草案第七章国家征收、征用的规定是否需要协调，或者说在第七章国家征收、征用中增加一个例外，需要在立法时予以考虑；

十一、即使有了第七十三条有关安审的复议、行政诉讼豁免的规定，我们认为，草案也应当给予投资者某种救济的途径。或者，至少在草案第一百一十八条条款之后加上“本法另有规定者除外”。否则，依据该草案第一百一十八条的规定，投资者仍然有权提起复议或者诉讼（包括行政诉讼）的；

十二、草案下采取的是特别管理措施，一旦立法，需要与国家发改委、商务部《外商投资产业指导目录》、自贸区《负面清单》以及不同行业、不同省市、不同区域的产业引导或指导目录，需要进行相应的协调、调整，或者有的引导或指导目录取消；

十三、我们理解商务部对VIE框架趋向于不反对的态度，但不代表其他不同行业的基本态度。鉴此，立法对于目前通行的VIE“协议控制”下的外国投资如何处理，是允许、要求调整还是限制或给予过渡期安排，应当考虑形成能够在实践中较为适用的调整形式，因此，草案第一百五十八条应当由具体的条文作出规定；

十四、依照双边及多边投资协定，草案强调了对于外国投资的促进、保护以及投诉处理，将国际法义务纳入国内法调整范围，无疑是一大进步。不过，结合第一百一十八条关于“投诉”、“仲裁”的规定，是否意味着对外国投资者在发生投资争议时可以依凭BIT规定以及《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》(ICSID)规定提出将我国政府诉诸国际仲裁这样的救济途径之放开，需要明确；

十五、制定并颁布《外国投资法》，应当同时颁布外国投资法实施条例，并协调修改或废止原有三资企业法下的相关数以百计的实施法规、规章、细则以及地方性法规、规范性文件等。因为草案征求意见稿，应当说对于现有外商投资企业法律体制是一个颠覆性的变革，颁布实施新的《外国投资法》，势必调整整个“三资企业法”下的整个体制。