国浩视点 | 中国投资者投资境外房地产法律风险分析（一）- 大数跨境

国浩律师事务所

2015-01-15

导读：点击标题下方 ↑ 订阅国浩律师事务所微信平台目录一、境外房地产投资概述二、投资境外房地产的融资三、境外投资项

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一、境外房地产投资概述

二、投资境外房地产的融资

三、境外投资项目涉及的国内审批程序

四、境外交易架构的设计

五、尽职调查应当注意的事项

六、法律风险提示

一、

境外房地产投资概述

从时间维度看，中国国内房企转战境外基本上始于2004年，只不过前几年观望较多。2014年中国的房地产行业正呈现明显的调整趋势，中国企业境外地产投资的足迹遍及欧美、亚洲、澳洲等多个国家或地区，而以欧美市场最为热门。投资标的方面主要有住宅和商业地产。

投资主体

包括大型房地产企业，保险资金，主权基金及个人投资者等。

如碧桂园、万达、万科、中海、绿地及中国铁建、中国建筑、万通等10余家大型房企，已在境外有房地产项目或有明确的投资计划。2014年6月20日，中国人寿和主权财富基金卡塔尔控股（QatarHolding）以7.95亿英镑的交易价格，收购了金丝雀码头集团（CanaryWharfGroupplc）旗下的伦敦金丝雀码头10UpperBankStreet大楼的90%股权。2014年10月6日，安邦保险以120亿元人民币的价格收购了纽约地标—华尔道夫酒店大楼。在主权基金方面，近10年来全球主权基金的投资流向及房地产累计投资额度，对比其他主要国际主权基金的现有投资组合，同时结合近年来中国主权基金在房地产直接投资领域的积极表现，未来中国主权基金的境外房地产直接投资活动将会进一步活跃。

除房企外,中国个人投资者也活跃于投资境外房地产，根据世邦魏理仕《2013中国资本进军境外房地产投资》报告显示，在美国购置私人住宅的境外投资者中，中国个体投资人所占的比例从2007年的5%上升到2012年的11%，投资总金额约为90.8亿美元，成为仅次于加拿大的第二大投资群体。

交易额

据统计，2014年1至6月宾馆、办公室、出租物业、住宅物业及买地开发等全部五类交易披露金额为371.32亿美元，确定交易披露金额为120.52亿美元。根据仲量联行的统计，2013年全年中国企业海外房地产投资额约为150亿美元。2003年至2013年，中国企业开始投资海外房地产，并在过去的五年中发力。

投资模式

有传统的直接拿地开发或资产或股权收购，也有间接投资模式，传统的开发或直接购楼模式自不必多说。2014年5月，复星国际完成收购日本资产管理公司IDERA 98%的股权。虽然看似是金融领域的收购，而实际操刀的复星地产则是借收购IDERA实现对日本地产市场的间接投资。

主要风险

在投资境外房地产市场的道路上，法律、政策、政治、环境和文化背景的不可控都是中国企业开发的瓶颈所在。在很多国家，出于贸易保护，在法律和政策上对外资公司的要求都十分苛刻。

由于欧美亚区域经济目前表现出的不同特点，投资者需要甄别不同市场的具体情况，规避市场波动风险。

二、

投资境外房地产的融资

中国国内地产企业进军境外除自有资金投资外，可以考虑以下融资渠道。

银行贷款

银行贷款是最常见最传统的融资方式。包括境内银行和境外银行提供的贷款。或将用到内保外贷。国家外汇管理局在2014年5月份刚刚放开跨境担保，变审批为备案，或将刺激房地产企业境外融资。境外房地产开发通过银行拿到贷款，通常要找到对的当地企业合作。

境外债

随着美国QE3、日本量化宽松政策的退出，境外市场迎来超低利率环境。加之目前国内银根收紧、融资难度日渐上升，境外发债将成为房企境外地产投资越发青睐的融资方式。

例如，2013年3月，万科向市场公布了拟通过境外子公司万科置业在香港发行美元债券的计划，其对外发行8亿美元的5年期定息美元债券，年票息率2.625%，每100元债券发行价99.397元，折合年收益率2.755%。与目前国内信托普遍达到15%左右的融资利率相比，2.755%的年息更可谓相差数倍。亚洲、欧洲投资者均对万科本次债券发行表现出浓厚兴趣，并在认购阶段踊跃下单。

EB-5融资

美国国会于1990年设立EB-5法案，外国移民申请人在美投资创设有利于美国经济的商业性企业，并创造10个全职的美国工人就业机会，即可获发二年期的条件式移民签证。二年届满前90天，若移民投资者的投资行为仍存在，可申请"条件移除"，而成为永久居民。此方案的投资额为美金100万元。如果投资标的是位于目标就业区，则投资额可降为50万美金。EB-5对申请人的要求相当宽松，没有商业背景、年龄、教育程度及语言能力的限制，只要证明其投资资金为合法取得（包括个人累积所得、赠与、继承等多种途径）。一人申请，全家（配偶及21岁以下未婚子女）均可同时获得绿卡。当然除美国的EB-5融资外，其他国家的融资也可根据当地的投资移民政策探索类似的结构。

私募基金

在境内/外募集人民币/美元基金，然后投资海外项目也是一种常用方式。当然，在境内募集人民币基金出海，还面临出海的技术性问题。另外，平行基金模式在资本管制较多的国家也是一种互相呼应和协调投资与收益的模式。

QDII 融资通道

根据我国现行有关QDII（合格境内机构投资者）境外投资证券的有关规定，境内机构投资海外证券通过有牌照和额度的金融机构或类金融机构比如基金管理公司、证券公司、信托公司、理财公司等机构出海。

2014年10月，第三方理财机构诺亚财富在香港注册成立的独资子公司方舟信托（香港）有限责任公司正式挂牌营业，这是内地第三方理财机构的首个海外信托牌照。此外，信托公司也在积极申请QDII牌照布局海外理财市场，继兴业信托正式获批开办受托境外理财业务（QDII）资格之后，中融信托、建信信托等八家信托公司也获得QDII业务资格，总额度在56亿美元。

这些QDII为中国企业海外投资提供部分融资支持。

三、

境外投资项目涉及的国内审批程序

首先，中国企业需根据其对外投资项目的具体情况向国家发展和改革委员会进行项目备案或申请核准。根据国家发改委于 2014年 4 月 8 日发布的《境外投资项目核准和备案管理方法》（已于 2014 年 5 月 1 日起实施）第七条的规定，中方投资 10 亿美元以上的境外投资项目，以及涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目（无论其投资金额），应由国家发改委核准。中方投资额20 亿美元及以上，同时涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。除上述第七条规定之外的境外审批项目仅实行备案管理，其中，中央管理企业实施的境外投资项目或者地方企业实施的中方投资额 3 亿美元及以上项目须报国家发改委备案；地方企业实施的中方投资额 3 亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

中央企业开展的对外投资项目还需向相应级别的国有资产监督管理委员会申请核准或进行备案。中央企业原则上不得进行非主业境外投资。根据国资委发布的《中央企业境外投资监督管理暂行办法》，中央企业以及中央企业的各级独资企业和控股子企业在境外从事投资活动应当遵守以下几项主要规定：中央企业应当根据境外投资规划编制年度计划，并报送国资委备案；对于与一家中央企业主业有关的境外投资，国资委采取逐笔备案管理制度；中央企业原则上不得进行非主业境外投资，有特殊原因确实需要投资的，中央企业从事的非主业境外投项目资应该经国资委核准，由国资委出具书面意见；在重点的境外投资项目实施过程中，出现项目内容发生实质改变、投资额重大调整和投资对象股权结构重大变化等重要情况时,中央企业应当及时报告国资委。实践中，许多境外投资项目尤其是非项目投资的境外公司的设立往往并没有将发改委的审批作为必经审批程序。往往是通过商务部门的审批或备案即直接出海。

中国企业还需要根据对外投资项目的具体情况向相应级别的商务部门申请核准。根据商务部发布的、现行有效的《境外投资管理办法》（商务部2014年第3号令）的规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

3号令将原5号令所规定的全面核准制度改为了以“备案为主，核准为辅”的管理模式，明确了仅当企业境外投资涉及敏感国家/地区和敏感行业的，才需要报请商务部核准，其他情形的境外投资，一律采取备案管理制度，即中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

根据上述，我们理解，3号令下的商务部备案也是一种行政许可。当然，按照3号令，备案有别于核准，备案只做形式审查，不做实质审查。只要《境外投资备案表》填写如实、完整、符合法定形式，且企业在该表中声明其境外投资无3号令第四条所列情形的，商务部或省级商务主管部门就应自收到该表之日起3个工作日内予以备案，并颁发《证书》。《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证。

逐一获得上述一系列批准之后，中国企业最终得以根据批准的投资金额在国家外汇管理局申请兑换大宗的外汇，付至境外完成交易。根据由国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，国内企业在获得商务部门对境外投资项目的核准之后，应当向其所在地的外汇局办理境外直接投资外汇登记，申请时一并提交发改部门和商务部门颁发的境外投资项目核准文件原件和复印件等相关资料。外管局审核上述材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证。完成外汇登记后，获准进行境外投资的企业可以在指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。

在自贸区，对于地产投资非资源类项目1亿美元以下，只需在自贸区备案就可出海。不过需要注意的是，根据本文作者国浩律师事务所合伙人黄才华律师与上海自贸区相关负责人的沟通，自贸区目前对于非投资直接项目的海外基金或结构性投资持审慎态度，尤其是投资地产这类相对比较敏感的行业，建议在之前做好足够的研究和沟通，确保顺利出海。

当然，华麦头条（微信号huamai1）也注意到，在最近发改委和商务部连续下放境外投资审批权限的背景下，很多地方尤其是一些开发区在境外投资备案程序上采取了极为灵活和迅捷的措施，保证中国投资企业尽快的时间内完成海外投资备案。当然，不同的地区，可能掌握政策的尺度相对不一致，有宽有严，需要一事一议。

四、

境外交易架构的设计

常见结构

第一个是最常见的是以有限责任公司方式投资（境内、境外皆可）。好处是这个有限责任公司从企业实体的层面对外承担有限责任，并且在税务方面也非常有效。第二个是以有限合伙企业方式投资，可以享受到一些减免税务。第三个是房地产信托方式。信托产品有一些披露的规则以及机密禁止披露的要求，因此，很多人愿意投资信托是为了保密。以下分别以美国作为例子进行分析。

美国

投资的税负考虑

中国企业在美国投资房地产项目时通常会新设美国子公司作为收购主体对目标公司进行收购，税收是选择设立公司的类型时的重要考虑因素。美国税法项下对有限公司（Corporation）和对有限责任公司（Limited LiabilityCompany，简称“LLC”）的税务处理不太一样。

有限公司（Corporation）是一个独立的纳税实体（主要指C Corporation，比较大型的有限公司，而非S Corporation小型的有限公司，后者税收征管比较类似LLC），收入将在公司和股东层面被“双重征税”。有限责任公司LLC 则可以享受类似合伙企业的税收安排，可以有效避免在公司和成员层面进行双重征税。当然，这并非表示LLC的赋税最轻，需要根据具体情况而定。

LLC 设立地的考虑

如中国企业选择采用LLC 的形式设立美国子公司，那可以优先考虑选择特拉华州（Delaware）作为 LLC的设立地。不仅可以享受其完善的公司法体系所带来的便利，并且在税负方面，特拉华州不对非在该州实际从事业务经营的公司征收企业所得税。当然，具体有关税务方面的问题，建议需要咨询美国专业税务专家解决。

匿名投资的考虑

美国国税局要求外国公司披露其在全球范围内的收入，若 LLC 的直接成员（即直接股东）是外国公司，该外国公司将因其 LLC 成员的身份而需要向美国税务机关提交美国纳税申报单，就其在美国境内发生的收入交纳所得税，同时披露其在全球范围内的收入情况。

为了避免这类强制披露，中国实体可在中国境外注册一家子公司，再由中间控股公司在美国设立 LLC，LLC再投资并持有项目公司。LLC的直接股东将是中间控股公司而不是中国实体，美国税务机关只能要求 LLC 的直接成员披露其在全球范围内的收入，因此，中国实体可以在美国匿名持有房地产；由于中间控股公司专门为本项目而设，其全球收入实际上也就只有其唯一子公司 LLC 的收入，由此避免中国实体除LLC 之外的任何收入被迫披露给美国国税局。

中间控股公司设立地的考虑

在香港特别行政区注册中间控股公司是中国投资实体设立境外控股公司的一个很好的选择。香港是居领先地位的国际性商业和金融中心，可以为企业在扩展业务的过程中，提供不同的融资及发展渠道。香港不设配额限制和关税。

另外，香港的税收制度比较优惠，税务风险较小。首先，香港不存在资本利得税。其次，香港对经营利润采用“地域来源”原则征收营利税，即只有源自香港的经营活动产生的利润才须在香港缴纳营利税，而源自其他地方的经营所产生的利润则不会在香港被征收营利税。另外，按照中国中央政府和香港特区签署的税收优惠协议，从香港汇回中国大陆的分红还能在香港免征预提所得税。

当然，最终这个公司设立在哪里，还要考虑该国家或地区与中国或美国是否有相关的税收协定。具体，建议聘请相关的税务专家进行支持。

（未完待续）

[作者：黄才华，国浩律师事务所合伙人，对外经济贸易大学法学院国际法学硕士；董立阳，国浩律师事务所律师，中国人民大学法律硕士，美国乔治城大学法学硕士]

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本文不代表国浩律师事务所对有关问题的法律意见。任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的作为和不作为决定及因此造成的后果由行为人自行负责。如您需要法律意见或其他专家意见，应该向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。

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