国浩视点 | 拟挂牌主体的第二大股东与公司经营相同业务问题之探讨

一问题提出

经办项目中曾经遇到拟在全国中小企业股份转让系统挂牌企业（以下简称“公司”或“挂牌主体”）的第二大股东（持股20%）与公司经营同样业务的情形。对于该问题，公司第二大股东认为同业竞争问题会构成公司挂牌或者上市的实质性障碍，需要进行相应清理，但其认为第二大股东与挂牌主体经营同种业务，并不符合证监会及全国中小企业股份转让系统相关规定中确认的“同业竞争”的定义，

因此，虽然与公司经营同种业务，但并不需要为了公司挂牌而进行股权转让或改变实际经营业务的清理工作。

从作为项目中介机构的律师角度出发，笔者认为对于上述第二大股东与拟挂牌主体经营同样或类似业务的，已经构成了实质上的“同业竞争”情形，需要进行相应清理。

二证监会及全国股转系统的规定

三分析

首先，从监管部门对同业竞争的审核态度来说，拟挂牌主体/上市主体涉及同业竞争的，一般都会构成审核通过的实质性障碍。

如证监会《关于对北京天坛股份有限公司首次公开发行股票申请不予核准的决定》（2002年10月21日证监函［2002］271号）中指出“…公司与控股股东间存在同业竞争，未能就解决同业竞争问题提出具体的有效措施…发审委依法对公司首次公开发行股票的申请作出不予核准的决定”；

证监会《关于不予核准宏昌电子材料股份有限公司首次公开发行股票申请的决定》（证监许可〔2010〕523号）中指出，“公司存在以下情形：…目前尚无法判断申请人与台塑股份、南亚塑胶之间是否存在同业竞争…依法对公司的首次公开发行股票申请作出不予核准的决定”。

其次，国内的资本市场制度不仅来源于成文法律、法规的规定，众多的审核案例、窗口指导意见以及监管部门发言等更是为申报企业、各中介提供了切实可行的操作依据。

从过往经办项目经验来说，监管部门在审核时往往会适当放大“同业竞争”的适用范围，即不仅仅是控股股东、实际控制人及其控制的企业，包括拟挂牌/上市主体的重要股东、董监高人员等控制的企业，往往也会成为同业竞争的核查主体。

《股票发行审核标准备忘录第1号－发行股票公司信息披露》中对于同业竞争的界定，应进一步重申规定“控股股东不得与上市公司从事相同产品的生产经营，以避免同业竞争”（1998年259号文）。

对此，“适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务”，尽管该备忘录目前已经失效，但在IPO以及新三板上市/挂牌的实务审核中，上述扩大化的严格审查标准还是较多的被采用，该项规定的参考意义依然较大。

此外，依据2011年第一期、第二期保代培训精神，第二大股东作为对公司有重要影响的股东，其与公司经营同样业务，实质损害公司商业机会、侵害公司及公司其他股东权益的风险较大。

从实际项目案例来说，全国股转系统在对上海众合医药科技股份有限公司申报材料（转让说明书、法律意见书等）的书面反馈意见中，明确提出“请公司补充分析并披露公司与永卓博济、江苏天人生命药业、上海君实生物医药、武汉华鑫康源、无锡麦涛岚华等关联方是否存在同业竞争；请公司从产品或服务的用途、市场等方面分析并披露与前述关联方业务是否形成市场竞争。请主办券商和律师核查并发表意见。”

根据众合医药的《转让说明书》、《法律意见书》，申报时永卓博济（上海）生物医药技术有限公司持有公司16.26%的股份，是公司第二大股东，对公司具有重大影响。众合医药项目中介机构在书面回复永卓博济（上海）生物医药技术有限公司作为第二大股东不存在与众合医药经营同样业务后，众合医药成功挂牌。

即，监管部门对于第二大股东与挂牌主体经营同种业务往往会给予明确关注，挂牌主体确认不存在同业竞争是其顺利挂牌的前提。

从上述规定及规定可以看出，实务中，监管审核部门并不拘泥于核查控股股东、实际控制人与上市/挂牌主体的同业竞争情况，对于对公司有重大影响的股东，同样也在核查范围内。

作为对公司有重大影响的第二大股东，如其与公司存在同业竞争情形，则该情形构成申请挂牌实质性障碍的风险较大。建议在股改或者申报前通过股份转让、停止相关竞争业务等措施消除同业竞争情形。

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