国浩视点 | 海外并购的税收优化

本文从中国税收居民身份、海外并购架构及税收筹划相关因素三个方面展开介绍，力求从实际操作的视角厘清海外并购税收筹划的主要因素，帮助“走出去”企业实现海外并购的“税收优化”。

海外并购 税收协定 反避税

迄今为止，我国已经与100个国家、地区签署了避免双重征税的税收协定。[[1]]我国与阿根廷、英属维尔京、巴哈马、马恩岛、根西、泽西、百慕大、开曼、圣马力诺、列支敦士登等国家、地区签署了税收情报交换协定，我国中央政府也与香港、澳门签订了避免双重征税安排。在跨国税收的避免双重征税、防止偷漏税以及国际反避税领域，我国已经构筑了较为完整的国际法体系。上述协定和安排，是我国企业海外并购必须重视的法律渊源。

海外并购的税收问题是长期以来困扰我国 “走出去”企业的难题。各种以税收筹划为主要卖点的海外并购方案，使得我国企业在海外并购中难以科学对待税收协定、安排并科学运用我国税收法律、法规和税收政策以使企业的税负最优化。

海外并购的税收优化，不应当把减轻税负极端化，不能为了减轻税负而不考虑法律风险，而应当以合法性和风险程度匹配为基本要求，全面考虑我国国内法、我国签署并生效的税收协定、税收安排和目标公司所在国的税收法律规定，同时应当顾及税收法律之外的政治因素、政策因素、司法效率等各种可能影响海外并购目的和海外并购长期目标的各种因素。

中国居民企业身份，对于通过海外并购“走出去”的企业而言最重要的税收法律意义，第一在于其在中国负有全面的纳税义务，第二在于其可以依照中国签署并生效的税收协定、税收安排享有包括享受特定税率和税收优惠、申请启动相互协商程序解决国际税收争端的权利等在内的相应权利。

中国居民企业，是依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。其中“实际管理机构”是指对企业的生产经营、人员、财务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。通过海外并购“走出去”的中国居民企业，其中国税收居民身份需要通过一定行政程序进行确认并取得证书。

与中国居民企业在中国的全面纳税义务相对的，是非居民企业的非全面纳税义务。非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

海外并购的交易架构，本文从主体角度和融资角度分别讨论。

海外并购的交易架构从主体的角度分析，基本分为两种类型：第一是中国居民企业作为并购方不通过海外中间公司而进行的直接并购，第二是中国居民企业通过海外中间公司而对国外目标公司进行的间接并购。

1.直接并购

对于进行海外并购的中国居民企业而言，直接并购的交易架构产生的税务问题，一方面容易被税务机关识别，另一方面也容易向税务机关解释。直接并购的税收安排简单明了，可以作为独立方案使用，也可以用来作为更复杂税收设计方案的一个环节。

2.间接并购

间接并购是中国居民企业通过海外中间公司进行的海外并购。间接并购中的海外中间公司，包括在目标公司所在国家、地区设立的平行公司，也包括在所谓的“避税港”或者其他特定国家、地区设立的特殊目的公司（“SPV”）。

间接并购中在目标公司所在国家设立平行公司的做法，从法律架构上是把中国居民企业对目标公司的并购变成了目标公司所在国家的居民企业对目标公司的并购，即把“外国企业对本国企业的并购”变成“本国企业之间的并购”，可以避开目标公司所在国家法律的不方便中国居民企业直接并购的规定。税收因素一定是这种并购需要考虑的因素，但是不一定是最重要的因素。与此不同的是通过在所谓的“避税港”设立的特殊目的公司进行海外并购。

通过在“避税港”或者避税效果类似“避税港”的特定地区设立的特殊目的公司进行并购，不可避免地要把“税收”作为不可忽视的重要考虑因素，而且常常是最重要的考虑因素。对海外并购方案的筹划者和决策者是如此，对中国税务机关的反避税人员也是如此——这正是类似筹划的法律风险和税收成本难以预测的根源。实务操作中，笔者从征纳双方分别了解到的信息，可以从经验的角度对此予以证明。[[2]]

通过“避税港”或者其他特定地区设立特殊目的公司进行海外并购，对我国居民企业而言是一把真正意义上的“双刃剑”。一方面，“避税港”为通过特殊目的公司的并购提供了管理的便利、税收的利益和法律上的某些优势，在后续资产重组、避税、规避监管、规避市场准入限制等方面具有强大的吸引力，另一方面在“避税港”设立的特殊目的公司除了受到我国税务机关反避税机构的特别关注外，特殊目的公司本身操作不当就面临着被“穿透”的法律风险——被“穿透”是否认特殊目的公司存在的形象说法。一旦特殊目的公司被依法否定，则设立特殊目的公司的目的就无法实现，相关交易安排也就失去了预期的价值。

海外并购的融资交易架构，从理论上可以分为四种基本类型。内源融资、债务融资、权益融资和混合融资。其中内源融资指的是并购资金来自于并购方的折旧、留存收益等内部资金，债务融资是指并购方通过银行贷款、发行债券等手段获得并购资金，权益融资则是并购方通过发行普通股、优先股、换股、私募等方式获得并购资金，混合融资则主要是通过可转换债券、认股权证、杠杆收购等方式进行并购融资。

然而，受制于中国的法律制度和中国企业在国际资本市场上的地位，在实务操作中，中国居民企业进行海外并购的融资架构，主要取决于中国居民企业的性质。相应的，税收的安排在海外并购融资架构的安排中的空间有限，但是并不排除有税收筹划非常成功的案例。

海外并购的税务筹划，除了并购交易本身的税收考量之外，还应当考虑到并购之后企业的全球布局所产生的关联交易、资本弱化等与税收负担密切相关的种种因素，以及国际税收争端的解决和国内税收争议的处理。

关联交易是通过海外并购之后企业进行全球布局的重要目的，关联交易本身可以提高跨国企业的整体经营水平，有利于跨国企业对资源的合理配置，以实现跨国企业与不相关联企业相比理应追求的“1+1>2”效果。但是，不能否认的是，跨国企业作为市场主体，作为“理性经济人”，在利润最大化的目标驱使下，必然有动力在不同税收法域之间人为调整利润、成本的分配以获得最大的税收利益。因此，跨国公司关联交易的产生有着其必然性，关联交易对国家税收利益的侵蚀也必然要受到法律的规制。

关联交易产生于关联方之间。我国对关联方的认定采取的是严格的三选一标准：1、资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；2、直接或者间接地同为第三者控制；3、在利益上具有相关联的其他关系。符合其中任意一条的规定，就属于关联方。其中，“控制”指的是居民企业或者中国居民直接或者间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业50%以上股份；或者虽然达不到上述标准，但在股份、资金、经营、购销等方面对该外国企业构成实质控制。

与关联交易相关的转让定价，是跨国企业与税务机关的重要博弈领域。转让定价，应当根据独立交易原则进行，否则就可能被税务机关进行调整。成本分摊协议与转让定价一样，也应当遵循独立交易原则。关联交易相关的转让定价、成本分摊以及不同税收法域的税收法律、司法现实，作为跨国公司应当考虑的税收因素，实际上应当在海外并购实施之前就列入税收筹划的范围。

(二) 资本弱化

资本弱化是跨国公司投资的常见避税手段。简单说来，资本弱化是指关联方通过调整债权性投资和权益性投资的比例，增加债权性投资以规避相应的所得税，通过债权性投资的“税盾”效应增加投资者的税收利益。

在通过资本弱化进行税收筹划时，应当在法律所设定的“安全港”之内进行。资本弱化涉及到权益性投资的比例和总量，因此也应当在海外并购实施之前列入税收筹划的范围。

避免跨国企业的双重征税，就必须认真研究境外所得税的抵免。中国居民企业在境外已缴纳的所得税抵免，分为直接抵免、间接抵免和饶让抵免三种类型。

直接抵免、间接抵免、饶让抵免，因为不同税收协定规定的不同而有所不同。因此，应当在海外并购计划实施之前认真研究相关的税收协定并进行税收筹划，切忌盲目类推。

海外并购的税收筹划，应当从税收实体法到税收程序法全面进行。应当重视国际税收争端解决机制的利用，充分考虑到维护合法税收利益的成本。

同样重要的是，要充分研究我国税收法律体系，密切关注我国税收法律体系中规范性文件的变化和变化趋势，既要避免不能最大限度利用税收政策导致的损失，也要注意追逐短期利益带来的可能损失。

* 吕俊山，法学博士，深圳市律师协会税务专业委员会主任，中国财税法学研究会理事，广东财税法学研究会常务理事，现执业于国浩律师（深圳）事务所。手机/微信：18923869639，电邮：lvlv89@163.com。

[[1]] 其中包括与前捷克斯洛伐克、南斯拉夫签订的避免双重征税协定。值得注意的是，我国与德国于2014年3月28日重新签订的避免双重征税协定尚未生效。

[[2]] 例如，某中国居民通过在BVI等地设立的多层SPV架构控制另一家中国居民企业，该架构后来受到当地税务机关的严重关注，公司因此主动要求设计合理方案拆除这种通过“避税港”SPV控股的架构。