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国浩视点 | 发改委再降境外投资审批监管门槛

国浩视点 | 发改委再降境外投资审批监管门槛 国浩律师事务所
2016-04-20
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导读：发改委再降境外投资审批监管门槛——解读《国家发展改革委关于修订<境外投资项目核准和备案管理办法>的决定（公开


发改委再降境外投资审批监管门槛
——解读《国家发展改革委关于修订<境外投资项目核准和备案管理办法>的决定（公开征求意见稿）》
序言
国家发展改革委（“发改委”）在2016年4月13日颁布了《关于就修订<境外投资项目核准和备案管理办法>向社会公开征求意见的公告》（简称“公告”），决定就2014年发改委颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号)(简称“9号令”)进行修改并向社会公开征求意见。公告所附《国家发展改革委关于修订<境外投资项目核准和备案管理办法>的决定（公开征求意见稿）》（简称“意见稿”）对9号令的条文作了7处修改，进一步简化了对境外投资核准和备案的程序及要求。 本文结合发改委和商务部对境外投资项目管理规范性文件的修改变革，对本次意见稿提出的修订进行重点分析。
一、简化核准程序，由发改委统一实行核准
1. 取消了省级发改部门的核准
9号令规定，省级发改部门对需要对地方企业报送的项目提出审核意见后再报送发改委核准。意见稿将第十一条根据今年2月国务院颁发的国发〔2016〕9号令进行修改[注：《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2016〕9号）规定取消省级发改部门对上报国家发展改革委的境外投资项目核准初审。]，省级发改部门将不再对地方企业境外投资项目进行提出审核意见，而直接报送发改革委进行核准。 
2. 取消了国务院层级的核准
意见稿删除了中方投资额20亿美元及以上项目由国务院实行最终核准的规定，以及第十一条和第十六条中关于国务院核准的内容。9号令中国务院不再参与境外投资项目的核准。
意见稿将9号令原本规定的两次核准改为由发改委统一进行一次核准，不但简化了核准流程，为投资主体提供便利，也一定程度上提高了项目获批的概率。
二、缩小了核准范围，进一步确立“备案为主，核准为辅”的模式
虽然发改委20号令取消了对“中方投资10亿美元及以上的境外投资项目”的审核，但由于发改委没有公布相应的9号令修订版，在实践中不同机构和投资主体对10亿美元的限额以下是否需要核准仍有不同的解读。 商务部在2014年颁布的3号令（简称“3号令”）已取消了对特定投资金额以上的境外投资实施核准，规定只有“涉及敏感国家和地区、敏感行业”实行核准管理，除此以外的情形均实行备案管理。3号令的颁布全面取代了2009年商务部5号令（“简称5号令”）的核准制， 确立了商务部在审批监管中的“备案为主，核准为辅”模式。

发改委在此次意见稿中采用了3号令的模式，将“涉及敏感国家和地区、敏感行业”作为项目核准的单一标准。意见稿并入了20号令的修订，明确删除了对10亿美元项目核准的规定，避免今后实践中的产生误区和争议，为境内投资方提供统一的参照标准。 待意见稿修订内容实施后， 除了涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目需要发改委核准，其他境外投资项目均实行备案制。
三、收悉函取代确认函，或将取消“小路条”制度
9号令第十条规定了发改委于“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目”的投资者在对外开展实质性工作之前向发改革委报送的项目信息报告有应进行初步的审核，并对“符合国家境外投资政策的项目”在7个工作日内出具确认函(俗称“小路条”制度)。 “小路条”的设置旨在通过行政手段来调控投资市场，避免境内投资人在竞购同一海外项目时发生哄抬收购价的恶性竞争。但在近几年的实践中，“小路条”制度往往被认为是行政干预企业自主决策的“包办婚姻”，有违市场规律。[注：在2013年底清华紫光集团和上海浦东科技投资有限公司对在纳斯达克上市的芯片公司锐迪科微电子的竞购中， 清华紫光与锐迪科已签署了并购协议， 因浦东科技手握发改委“小路条”，而清华紫光未能取得“小路条”，使得清华紫光在收购前期受到阻碍。在这场并购大战中，“小路条”制度受到广泛争议。]

本次修订删除了9号令的第十条中“对符合国家境外投资政策的项目”并将“确认函”改为“收悉函”。发改委在收到信息报告的7个工作日内应直接向投资主体出具收悉函，而不再就项目是否符合国家境外投资政策进行审核。这一举措可以看出发改委对用市场规律去调控境外投资行为的倾向，该修订一旦生效，境外项目投资者的自主经营权将得到更加充分的发挥。

本次意见稿对于“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目”投资主体的报送项目信息义务仍然保留，但将9号令规定的投资主体对外开展实质性工作的前置条件由收到信息报告确认函改为报送项目信息。投资者在报送项目信息后即可开展对外实质性工作，即使在未收到收悉函的也不会被处罚。投资主体对于开展境外投资的实质性工作更具自主权。 
四、取消银行融资意向书
发改委2014年2999号令中[注：《国家发展改革委、中央编办关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》（发改投资[2014]2999号）第二条取消范围：“下列事项一律不再作为企业投资项目核准的前置条件……(二)融资意向书；”。]，明确规定取消融资意向书作为企业投资项目核准的前置条件，因此意见稿做了相应修改，融资意向书不再需要作为企业投资项目申请报告的附件提交。 
五、进一步明确对台投资项目的核准和备案办法
相比9号令中对投资台湾地区的核准和管理的处理，意见稿对投资主体在台湾地区实施的投资项目的核准和备案有了进一步的明确，对台投资项目核准和备案的执行将参照修订后的9号令，由发展改革部门征求同级台办意见后办理核准或备案手续。
结语：在现行的3号令和9号令并行的境外投资项目审批监管机制下，中央正继续加强简政放权力度。 本次意见稿进一步缩小核准范围，降低境外投资核准和备案的条件，简化核准和备案的程序，利用市场规律调控投资行为，提高境外投资便利化水平，对投资者来说无疑是一个重大利好，修订内容的实施对于投资者在未来开展境外投资项目具有重大的现实意义。
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