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国浩视点 | 浅析控股股东让渡控制权或导致无实际控制人是否可规避同业竞争核查

国浩律师事务所

2016-10-28

导读：IPO项目系列问题探讨之：如控股股东与公司存在同业竞争，能否转让部分股份，通过让渡控制权或导致公司无实际控制人以规避同业竞争核查？

作者：国浩律师事务所王楠

众所周知，同业竞争系公司IPO、非公开发行股票及进行资产重组等不能触碰的红线问题，一旦涉及，如未彻底解决，则会构成实质性障碍。实践案例中，亦不乏因同业竞争问题被否的IPO及非公开发行股票案例。

关于同业竞争比较明确的禁止性规定，主要出自于《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，上述首发办法均要求发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。其余关于同业竞争的禁止性要求大多散见于《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书》、《上市公司治理准则》、《上市公司收购管理办法》及历年历期的保代培训中。

不同于新三板挂牌项目，IPO项目中，监管机构关于是否存在同业竞争审核愈趋严格，甚至于苛刻。在新三板挂牌项目中，拟挂牌公司甚至可以承诺挂牌后一定期限内再解决同业竞争，笔者负责的几个新三板项目挂牌前解决了一部分同业竞争问题，在作出挂牌后一定期限内解决其余同业竞争问题的承诺后，亦顺利挂牌。承诺上市后解决同业竞争问题的，这在IPO项目中如同天方夜谭，即使之前有通过其他诸如划分市场解决同业竞争且通过审核的案例，但在现如今的监管环境下，再出现类似案例的可能性几乎没有。

关于同业竞争问题，监管机构在历年历期的保代培训中也一再强调：“不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严”；“承诺解决不了实质问题，只是锦上添花，目前审核不接受承诺性的解决措施”；“与其他股东从事相同业务，存在同业竞争，即使承诺区域划分也不可以”；“同业不竞争不能成为不构成同业竞争的理由，审核理念认为只要是相同、相似业务，就存在（潜在）商业机会的竞争”；“实质性判断仍然构成同业竞争，虽然实际控制人承诺不进行同业竞争，仍然构成发行障碍，与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。”

由于同业竞争问题的敏感性及严重性，若发行人存在该问题，各中介机构及发行人则会耗费较多精力去解决该问题，实践中一般对同业竞争的解决方式不外乎“关、停、并、转”，所谓“关”，即发行人将其与关联公司存在竞争业务的公司解散注销，或控股股东将其与发行人存在竞争业务的关联公司解散注销，“停”即发行人或关联公司修改重合或类似的经营范围内容，放弃竞争业务；“并”即发行人将与其竞争的关联公司通过股权或其他方式予以收购；“转”即发行人将竞争业务通过股权或其他方式转让给与其竞争的关联公司或无关联关系的第三方。

一般而言，上述措施足以彻底解决同业竞争问题，但若所竞争业务系发行人的主营业务，且收入占比很大，而与其竞争的关联方基于或主观或客观的原因不愿或无法放弃所竞争业务，发行人是否可通过其他方式解决同业竞争呢？

既然首发办法规定的为发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争，若控股股东控制的其他企业与发行人的同业竞争无法解决，那控股股东转让部分股份，成为公司第二或第三大股东，放弃控股权，甚至于导致公司股权分散无控股股东、实际控制人，发行人在该种情况下运作三年后再行申报的话，是否可以规避同业竞争监管呢？

答案是否定的。

依据《公开发行证券公司信息披露编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第38规定，“（一）发行人是否存在持有发行人股份5％以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系……（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质。”

较为多数的理解是，根据上述编报规则及监管部门审核实践，监管部门对发行人同业竞争的审核范围已扩大至持有发行人5%以上的关联方，包括持有发行人5%以上股份的法人股东及其控制的企业，以及直接或间接持有发行人5%以上股份的自然人股东及其直系亲属所控制的企业。

在实践审核案例中，除控股股东、实际控制人外，监管机构亦已对发行人的第二大股东，甚至于持股5%以上股东及其控制的企业是否与发行人存在同业竞争予以关注。

比如：根据已成功发行上市的天津膜天膜科技股份有限公司（股票代码：300334）申报时公开披露的文件记载，其第一大股东“膜天膜工程”持有其34.4826%的股份，系其控股股东，天津工业大学为其实际控制人。其第二大股东“华益公司”持有其27.586%的股份，“华益公司”系林某为投资发行人专门设立的公司，林某系“华益公司”实际控制人。

林某除控制“华益公司”外，实际控制的公司中“启晋集团”及“广州华益公司”与发行人存在同业竞争，为解决其与发行人存在或潜在的同业竞争问题，林某采取了如下措施：“启晋集团曾持有泰国水务49%的股权，泰国水务从事水处理相关业务，为彻底解决与发行人的同业竞争，启晋集团有限公司将其持有泰国水务49%的股权进行了转让”；“广州华益公司曾为膜天膜股份在广州地区的膜组件产品销售经销商，为杜绝及清理与膜天膜股份之间的潜在同业竞争关系，保持膜天膜股份经营的独立性，广州华益公司董事会做出修改公司章程的决议，变更了经营范围。”

再比如：根据已成功发行上市的杭州炬华科技股份有限公司（股票代码：300360）申报时公开披露的文件记载，发行前其股东中余某仅持有其5.7%的股份，但余某控制的上海振浩电子科技有限公司与从事相同业务。为此，余某将其持有的上海振浩电子科技有限公司全部股权（51%）出让给该公司的原有其他二位股东，且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。

为此，发行人律师发表意见：“根据上海振浩电子科技有限公司资金实力和既往业绩，上海振浩电子科技有限公司从事的业务不会对发行人及其附属公司的业务产生重大影响。目前，余某已将其持有上海振浩电子科技有限公司的全部股权转出，且承诺不再从事与发行人及其子公司相同或相似的业务。因此该事项不会对本次发行构成实质性障碍。”

根据上述案例得知，监管机构对同业竞争的核查范围已扩大至第二大股东，甚至于持股5%的股东及其控制的其他企业。那是不是只要持有股份超过5%，与发行人从事相同或类似业务均构成同业竞争呢，与控股股东或者第二大股东不同，由于持股刚刚超过5%的股东对发行人的影响力有限，一般侧重于进行实质性判断，若有合理解释可以证明其与发行人并不直接竞争或市场并不相同的，或在发行人上市后放弃相关业务的，也有可能被监管机构所接受。

如已发行上市的包头东宝生物技术股份有限公司（股票代码：300239），根据其申报时公开披露的文件记载，其股东中江某某与江某为父女关系，分别持有公司6.4935%、5.7915%股份，合计持有公司股份比例为12.2850%。江某某与江某控制的杭州群利明胶化工有限公司尽管不进行明胶的生产，但其与发行人均销售明胶，因此存在一定的同业竞争。为此，发行人律师在其补充法律意见书中专门作出了如下解释：

1. 杭州群利主要从事明胶的对外贸易，报告期内其销售额的85%以上系向境外出口，而同期发行人明胶产品无出口外销。尽管杭州群利不进行明胶的生产，但其与发行人均销售明胶，存在一定的同业竞争。

2. 杭州群利的股东江某某、江某系父女关系，合计持有发行人股份总数的12.28%，并非发行人的控股股东或实际控制人，杭州群利亦非发行人实际控制人控制的其他企业，本所律师认为，杭州群利与发行人之间的同业竞争对发行人本次发行上市不构成实质影响；杭州群利从事明胶经营不存在影响发行人独立性的情形。

3. 杭州群利及其股东出具《避免同业竞争承诺函》，承诺不再开发任何可能与发行人现有及潜在客户相重合的销售对象、专注于出口业务且境内销售将在发行人上市后完全放弃、不与发行人拓展后的产品或业务产生竞争等。

根据上述案例，目前监管机构关于同业竞争的核查范围已经扩大至持有发行人5%以上的股东及其控制的其他企业，故，控股股东通过转让部分股权成为第二或第三大股东以规避同业竞争的核查，该举措可能并无实质意义，若其仍为发行人持股5%以上的股东，又无法合理解释的，很难逃脱监管机构对其构成同业竞争的认定。

那如果发行人前几大股东持股比例接近，股权结构较为分散，无控股股东及实际控制人呢，该种情况下，任一股东均无法单独对公司产生决定性影响，监管机构是否会放松对该等发行人的同业竞争监管呢？

根据笔者对15家无实际控制人且成功发行上市公司公开披露文件的查阅，虽其不存在控股股东或一致行动人，不属于首发办法要求的发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争的核查范围，但中介机构在其申报文件中均披露了发行人与其主要股东及其控制其他企业是否存在同业竞争的情况。有些案例中，中介机构甚至未使用“主要”股东界定核查范围，而将其表述为“发行人不存在与其股东及其控制的企业之间构成同业竞争的情形”或“发行人与关联方之间不存在同业竞争，公司及关联方已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争”。由此可见，该等中介机构对同业竞争核查范围未局限于主要股东，而是扩大至持股5%以上的全部股东及其控制的其他企业。

综上，对于IPO项目而言，同业竞争如同挥之不去的阴影笼罩着发行人，除非采取上文所述的“关、停、并、转”等方式彻底解决外，单试图通过控股股东让渡控制权成为第二大股东，或导致公司股权分散无实际控制人的，可能均无法规避监管机构关于是否存在同业竞争问题的监管。

此外，对于目前不存在同业竞争问题的拟上市的公司，鉴于同业竞争问题的严重性，笔者建议其在上市前引入投资者，尤其是引入上下游客户或专注于公司所处行业的专业投资者时需谨慎考虑，若其持有公司的股份超过5%，且该等投资者或其控制、投资的其他公司与公司存在相同、相近或相似的业务，除非有合理的解释外，非常有可能被监管机构列入同业竞争的监管范围。请神容易送神难，一旦该问题构成障碍公司发行上市的实质性障碍，为解决该问题，控股股东或公司支付的成本可能远超当初引入投资者所得的收益。

王楠国浩上海办公室律师

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