国浩视点 | 企业国有资产管理中的法律问题- 大数跨境

国浩律师事务所

2016-09-08

导读：据考证，《企业国有资产法》是世界法律国家中仅有的一部专门规范和调整企业国有资产的法律，是一部具有中国特色的社会主义法律体系的重要组成部分。

作者：国浩律师事务所李世亮

据考证，《企业国有资产法》是世界法律国家中仅有的一部专门规范和调整企业国有资产的法律，是一部具有中国特色的社会主义法律体系的重要组成部分。现行的《企业国有资产法》于2009年5月施行，是我国第一部调整和规范企业国有资产的法律。它的实施对于理顺出资人与出资企业的关系，明确股东和出资企业的权利和义务；对于完善国有企业法人治理结构；对于确保国有资产的保值增值，巩固国有企业在国有经济中的战略地位起到了重要作用。

现行的《企业国有资产法》共9章77条，包括：总则，国有资产管理的原则，履行国家出资职责的机构，国家出资企业，关系国有资产出资人权益的重大事项，国家出资企业管理者的选择和考核，国有资本经营预算，国有资产监管，法律责任等。今天主要探讨三个方面的问题。

一、《企业国有资产法》的性质和地位

(一) 有一种观点认为，《企业国有资产法》的调整对象仅仅是企业中的国有资产，因此只对国企和国有资产具有约束力，对其他市场主体无法律约束力。我们认为，《企业国有资产法》是由全国人大制定的国内法，在我国的地域范围内，对我国所有涉及国有资产的公民、法人等主体均有法律约束力。

(二)《企业国有资产法》属于特别法，只调整企业中的国有资产。而《公司法》是普通法，规范和调整有限公司和股份公司。因此，它们之间的关系是普通法与特殊法的关系。在法律适用上要坚持特殊法优于普通法，特殊法没有规定的适用普通法。

(三)《企业国有资产法》即包含管理性规范，又包含效力性规范。因此违反了《企业国有资产法》不仅会产生管理责任，同时也会影响有关协议的效力。因此，加强国有资产的管理必须加强涉及各种国有资产的协议的效力管理。

(四)《企业国有资产法》不仅仅是实体法规范，也是程序性规范，是一部实体与程序相结合的法律。因此，国有资产管理工作，不仅要遵守实体规范，同时也要遵守程序性规范。因为只有合法的程序才能确保实体的公正。在实践工作中要克服只重结果不重过过程的适用主义观点。

二、《企业国有资产法》的主要内容

(一) 国有资产的范围

准确理解国有资产法律定义的内涵和外延，是我们做好国有资产管理的关键和基础。根据《企业国有资产法》第2条之规定，企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

1. 我国国有资产划分为企业经营性国有资产、行政事业性国有资产两大类。《企业国有资产法》只将企业中的经营性国有资产纳入其调整范围，而金融企业类的国有资产和行政事业类国有资产并未纳入其调整范围。

2. 企业国有资产不仅包括物权、股权、知识产权，也包括债权；既包括资产，也包括由出资而形成的各种权益；既包括现有权益，也包括未来应当实现的各种权益。

3. 国有权益的外延大于国有资产。国有权益是由国家以出资方式投资形成的各种权益，国有资产只是其中之一。

(二) 履行出资人职责的模式及机构

1. 《企业国有资产法》第4条规定了国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。

2. 我国设立专门的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府履行出资人职责。

3. 根据《企业国有资产法》第12条之规定，国务院和地方人民政府根据需要可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。关于国有资产的管理主体方面，实践中存在以下几方面的难题：一是国资委是政府设立的履行出资人职责的机构还是行政机关？按照《企业国有资产法》之规定，国资监管机构应行使出资人职责，但根据国资委“三定”方案中的职能定位，国资委是政府的职能部门，同时也是出资人的代表。容易导致职能定位不明、政企不分、政资不分等问题，这应该是困扰国企发展的一个顽疾。《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》中明确要求，要推进国有资产监管机构的职能转变，准确把握定位，以管资本为主，以资本为纽带，以产权为基础，重点管好国有资本布局、规范资本运作、提高资本回报、维护资本安全。二是上下级国资委之间是否具有隶属关系？上级国资部门发布的针对本级国资的管理规定对下级国资委是否具有约束力？

(三) 国家出资企业

1. 《企业国有资产法》摒弃了传统的“国营企业”的称谓，首次使用了“国家出资企业”的概念。国家出资企业包括国有独资企业、国有控股、参股公司以及实际控制公司。

2. 由国营企业到国有企业、由国有企业到国家出资企业的变化，反映了我国市场经济条件下现代企业制度的逐步完善，反映了股东与出资企业关系的逐渐理顺，企业的市场主体地位的日益强化。

3. 尽管《企业国有资产法》规定的国家出资企业的种类包括国有独资企业、国有独资公司、控股公司和参股公司，但是对何为控股？何谓参股？《企业国有资产法》未作明确规定。在实际工作中，主要参照证监会关于上市公司的管理规定和国资委相关管理性规范进行规范和管理。因此，它们不是法定的区分标准。

(四) 出资人与国家出资企业的关系

出资人与国家出资企业的关系，说到底是股东与出资企业之间的关系。根据《企业国有资产法》相关规定，股东对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利；企业具有法人财产权、生产经营权、重大事项决策权等权利。

股东“三权”和企业“三权”是世界各国《公司法》中的通则。在实践中，对如何理清股东“三权”和企业“三权”的界限，如何履行股东“三权”等方面进行了大量探索，创造出了较多经验，但仍存在“一管就死”、“一放就乱”的诟病。而少数国有企业被内部少数人控制、少数国有企业领导人的腐败现象也时有发生。关键问题是如何准确界定企业的财产权和经营管理权。

围绕如何建立和完善企业法人治理机构，应该研究在现行的法律构架下，在“三会”中（即在企业法人治理机构中）的权利运行机构的中心究竟是谁，应当把企业的事交给企业的人去做。权利中心太多不行，没有权利中心更不行。我们的权利中心是股东会？还是董事会？还是党委？这既是个理论问题，也是一个重要的实践问题。

在西方国家公司发展的几百年历史中，公司的权力中心发生了三次转化：公司初创期为股东会；中世纪公司大发展时期为董事会；近现代工业发展的鼎盛时期发展为总经理。但现阶段仍处于摸索阶段，未总结出一套完善和可复制的模式。而这些问题如果不能有效解决，必然制约我国国有企业的发展。

(五) 出资人权利

《企业国有资产法》第12条规定，国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。《企业国有资产法》第四、五、六章分别从对管理者的选择和业绩考核，涉及出资人权益的重大事项的审批和国有资产的经营预算管理等不同方面落实了出资人的三大权利。出资人的权利包括：

1. 资产收益权。投资应当产生收益，除非属于公益类公司；衡量市场化公司的一重要指标就是收益。国有公司要转型，就要充分利用市场手段去发展，不断做大做强。

2. 管理者的选择权与考核权。出资人依据《公司法》、《企业国有资产法》，通过选派董事、监事、财务总监等股东代表等方式，行使对国家出资企业的管理权，包括考察任免、经营业绩考核以及薪酬管理等。目前，我们在国企选人用人体制上，坚持党管干部原则。

业绩考核和薪酬管理方面，按照国企分类管理以及企业功能属性和行业特点建立了分类考核指标体系和差异化薪酬制度。结合省委、省政府关于国有企业改革的要求，下一步应从混合所有制改革，推动从国有资产管理向国有资本管理转移，切实完善法人治理结构，加大企业领导人的市场化选择范围，加大对企业经营业绩的考核等方面下功夫，完善责任追究制度。

3. 重大事项的决策权。何谓出资企业的重大事项？哪些事项由出资人决策报政府批准？哪些事项需要出资企业决策并报国资委批准？哪些事项要有企业自主决策？这往往成为国企管理的难题。《企业国有资产法》第五章用27个条文明确了“关系国有资产权益人的重大事项”。第30条规定的重大事项包括：企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等事项。之后的各节分别对企业改制、关联交易、资产评估、资产转让等重大事项作了程序性规定。为了规范和管理国有资产的交易管理行为，通过规范交易行为，确保国有资产的保值增值，国资委、财政部于2016年6月24日公布的《企业国有资产交易监督管理办法》中，对企业的产权转让、增资、资产转让等作了更为明细的规范。因此，产权转让、增资行为、重大资产转让等均属于重大事项。

(六) 国有资本的经营预算：我国《预算法》已将国有资产经营收入纳入国家预算体系。

(七) 监督和责任

第一，国有资产监督。《企业国有资产法》设立了两大法律监督体系，包括国有资产管理监督体系和国有企业经营监督体系，具体包括权力监督、行政监督、审计监督、社会公众监督以及出资人对企业的监督。个人认为，现在的监督太多，反而制约了企业的发展。

第二，法律责任。《企业国有资产法》对出资人履职机构及工作人员，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，以及服务于国家出资企业的各类中介机构，违反法律规定的相关情形进行了范围界定。结合《公司法》、《合同法》、《刑法》等其他法律相关规定，我国企业国有资产的管理已初步形成了比较全面的法律责任体系，加大了对企业高管、董事、监事的责任追究力度。因此，国有公司、企业的工作人员在国有资产经营和管理中，如存在严重不负责任、滥用职权或徇私舞弊等行为的，不仅要承担党纪处分、行政处罚、民事赔偿等责任，如其行为符合刑法规定的犯罪构成要件的，还应承担相应的刑事责任，在一定程度上倒逼法人治理机构的建设。

三、国有资产管理中存在的现实问题

(一)《企业国有资产法》立法较早，年久失修，过于原则性，已无法适应国有资产管理的现实需求。为了弥补这一缺憾，国资委制定了大量的规范性文件作为补充。但规范性文件和法律之间的冲突在所难免，从而导致法律权威性的降低。

(二) 对国资监管的管理范围过于狭窄。由于《企业国有资产法》明确规定监管的是企业国有资产，行政事业性资产和资源性资产不应纳入企业国资监管中。行政事业单位所有的行政性国有资产均由部门规章进行规范调整，过渡性较为明显。我们认为，应尽快制定统一的国有资产管理法，把企业、行政事业、金融性类的国有资产纳入统一的管理体系。

(三) 国资监管手段亟待加强。目前，政府对国企和国资委的监管行政手段使用过多（政企不分），经济手段运用不娴熟（财务监管手段不熟），法律手段采用较少（制定的规范性文件多，运用少）。在市场经济条件下，如何完善对国有资产的管理手段，很多人去研究新加坡的管理模式，其核心是简政放权，关键是厘清企业经营权、财产权以及运行方式。

(四) 如何完善国有企业的法人治理结构，如何解决困扰我国国有企业发展的关键环节，需要着重研究以下问题：一是国有独资公司是否设立股东会？股东会的权责如何划分？二是传统的“三会”模式与党委的关系。如何厘清各方的权利义务，形成科学、高效、制衡的关系。三是认真研究现行体制下企业法人治理机构中存在的问题，从股东会代表、董事会、监事等成员的选聘渠道、选聘方式，权利义务界定，任职考评，以及责任追究制度等方面进行完善。特别是利用混合所有制改革契机，完善企业法人治理结构。

李世亮国浩律师事务所执行合伙人

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