作者：国浩律师事务所 金力
“虚假宣传”和“虚假广告”可能误导消费者做出错误的消费决策，损害诚实经营者的利益,乃至破坏良好的市场竞争秩序，已日益引起市场监管部门的关注，也引发了大量的消费者投诉、行政处罚案件乃至诉讼案件。虽然《中华人民共和国广告法》（下称“《广告法》”）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）对其进行了一定的法律规制，但如今海量的平面、户外、互联网广告无孔不入，各类宣传方式及广告手法推陈出新，在挥洒无限创意的同时，其合法合规性问题亦引起了广泛的关注和讨论。因虚假广告遭致巨额处罚的案例屡见不鲜（例如，在2015年，宝洁因旗下牙膏品牌“佳洁士”的虚假广告被处罚603万元；2016年1月，P2P平台永利宝因虚假宣传，欺骗和误导投资者，遭272.5万元罚款）。根据《企业信息公示暂行条例》、《政府信息公开条例》及国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行规定》等相关规定，行政处罚信息须进行上网公示，这又会给行政行为相对人带来社会负面影响，乃至竞争品牌的质疑和责难，从而进一步对其企业信誉和品牌声誉造成打击。
因此，在互联网+时代，需要更准确的解读法律和更精准的执法操作，才能有效平衡创意和合法合规性之间的关系。笔者基于承办的多宗跨国公司所涉虚假宣传、虚假广告的案例的体会，结合对相关法律法规的理解，对此做初步探讨。
一、《反不正当竞争法》与《广告法》竞合下的“虚假宣传”和“虚假广告”
1. 两法存在法律竞合
《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”是对“虚假宣传”的规定。《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”则是关于“虚假广告”的规定。当经营者利用广告对商品进行虚假宣传，该行为既构成了《反不正当竞争法》所指的虚假宣传行为，同时也构成了《广告法》所指的虚假广告行为，而两项法律的罚则又不尽相同，工商实践中对两法竞合的法律适用原则做法不一。“特别法优于普通法”、“特别条款优于普通条款”、“重法优于轻法”、“新法优于旧法”等各种处理的方式都有。在具体适用法律时究竟应如何把握两者的区别？
法理学对法条竞合的处理的一般原则是“上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法”。具体而言，《广告法》与《反不正当竞争法》都是由全国人大常务委员会通过的，同属基本法的层级；《广告法》调整的是广告活动以及广告对消费者的影响，而《反不正当竞争法》调整的主要是经营者之间的竞争关系及市场秩序，故对于广告活动而言，《广告法》属于特别法；而《广告法》的2015年修订稿以及实施的时间比《反不正当竞争法》要晚，《广告法》属于新法。因此，单从法条竞合的角度来说，对于“虚假广告”，《广告法》作为专门法，对于需规制的广告行为做了细化，比《反不正当竞争法》更具有普遍适用性。
2. 两法对于“虚假宣传”和“虚假广告”规制的对比分析
《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”
《广告法》第55条规定，“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用……”
(1) 规制的主体不同：
《反不正当竞法》规制的主体为作出虚假宣传行为的经营者，对于“经营者”，该法第2条第三款明确规定为“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”，第24条则对广告经营者（具有代理、设计、制作、发布四种行为之一）只有在明知或应知广告内容虚假的情况下，才能适用本法的处罚做了规定。由此可见《反不正当竞争法》针对的是作出虚假宣传行为的经营者，而且特别对于“经营者”和归属其中的“广告经营者”的适用条件做了区分。
《广告法》规制的主体为广告主、广告经营者和广告发布者（这里的广告经营者，应具有设计、制作、代理、发布的四种行为之一）。该法在第二条第二至第四款对三者做了界定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”由此可见《广告法》将广告主和广告经营者、广告发布者的适用条件亦做了区分，并明确定义了《反不正当竞争法》未定义的“广告经营者”。该法第55条还特别规定了广告经营者及广告发布者只有在明知或应知广告内容虚假的情况下才能适用本法的处罚。
值得一提的是，《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第2条中，将“从事”和“参与”商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织都纳入规制的主体范围之中，较之现行的《反不正当竞争法》第2条规定的经营者主体范围进行了扩充。（注：送审稿第2条：本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。现行的《反不正当竞争法》第2条第三款则规定为：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人）。
(2) 构成要件不同：
根据《反不正当竞争法》第9条，只要经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效产地等做引起误解的虚假宣传就构成该法所指的违法行为，而未将广告内容虚假作为前提条件。
《广告法》第28条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者，就构成虚假广告。
(3) 违法形式不同：
《广告法》规制的违法形式为各类形式的广告，而《反不正当竞争法》规制的违法形式不仅是“广告”，还包括“其他（宣传）方法”。
(4) 处罚力度孰轻孰重？，
如仅从罚款金额分析，《反不正当竞争法》第24条规定“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，《广告法》第55条规定“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”，而在“广告费用无法计算或者明显偏低”时“处二十万元以上一百万元以下的罚款”，显然，《广告法》项下优先适用广告费用的倍数作为罚款金额，只有在广告费无法计算或明显偏低时才适用二十万至壹佰万元的罚款幅度。那么何种情形属于 “明显偏低”的情形？《广告法》并无明确规定，赋予了市场监管部门较大的裁量权。这既导致个案处罚的尺度差异甚大，也可能发生权力寻租等腐败现象。加之前文所述两部法律所规制的主体、构成要件、违法形式都有不同，对于法律的适用应当综合判断，无从简单评判哪部法律更为严苛。
值得一提的是，《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第二十一条则对第八条“引人误解的商业宣传行为”（注：现行《反不正当竞争法》为“引人误解的虚假宣传”）规定了高于现行《反不正当竞争法》第24条的更为严苛的罚则，显示了立法的导向。（注：送审稿第21条，“……监督检查部门应当责令停止违法行为，处以违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额无法计算的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”）
二、对“虚假宣传”和“虚假广告”的认定以及举证责任的分配
根据《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政复议法实施条例》、《行政诉讼法》及最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》，行政机关有确切证据证明广告内容与客观事实不一致，是对“虚假宣传”和“虚假广告”作出行政处罚的前提，但在实务中，却常出现行政机关基于其主观判断和自由心证，在欠缺充足客观证据的情况下，即认定“虚假宣传”和“虚假广告”，对当事人予以行政处罚。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，人民法院对“引人误解的虚假宣传行为”应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。此规定较具合理性，有利于规范法院系统在审理案件过程中进行客观公允地裁判。
相较最高院的上述司法解释，在工商机关办案中是否负有更高的举证义务，对宣传内容涉嫌引人误解，是否要对受众进行调查取证，根据受众对宣传所传递信息的认知和判断，才能确定是否构成误导，值得我们思考。
根据《消费者权益保护法》在第20条要求经营者对其提供的对商品和服务信息应保证真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传但同时也在第13条提出要求：消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。因此对于消费者合法权益的保护不仅要靠法律规范、靠政府依法行政，靠消费者组织积极开展活动，也要靠消费者自己提高保护意识，增强权益保护的能力，这就需要消费者努力学习有关的消费知识，对商品和服务应具有基本的辨识能力。
因此，在“虚假宣传”和“虚假广告”行政案件中，应当对行政机关的举证责任责任做出较高要求，而不能一味将举证责任分配给企业，乃至放大自由心证的尺度，对企业经营造成不应有的负担和压力。
三、关于“职业打假人”举报、投诉“虚假宣传”、“虚假广告”的问题
《广告法》和《反不正当竞争法》对于虚假宣传、作出了处罚的规定，而《消费者权益法保护法》、《食品安全法》以及《产品质量法》等相关法律更是规定了惩罚性损害赔偿制度。这些规定对于规范经营者和保护消费者方面起到了良好的法律效果和社会效果，但是也随之出现了专门利用上述赔偿条款进行举报、投诉乃至诉讼的所谓“职业打假人”。不可否认，职业打假是对行政监管不足、不力的一定补充。但有些“职业打假人”知假买假、存旧讹诈或借题发挥制造社会舆论，不仅对商品品牌造成了不同程度的侵害，也给维护市场秩序带来了极大负面影响。
2016年11月15日起向社会征求意见的《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》明确强调，“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以盈利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。这意味着“职业打假人”或将难以得到消费者权益保护法的保护。但在实践中，如何界定是不是“盈利目的”是一大难题，还需要有关部门作出相应的解释。而且，对于“职业打假人”针对所谓“虚假宣传”、“虚假广告”的举报、投诉行为，是否可视为普通消费者的行为，以及工商机关如何适用《广告法》和《反不正当竞争法》处理其举报、投诉案件，也对工商机关提出了一定的挑战。
结语：由于立法角度和处罚的侧重点不同，各地市场监管部门对于虚假宣传和虚假广告案件运用《反不正当竞争法》或《广告法》做出的具体处罚行为的尺度差异甚大，这对律师参与相关代理工作提出了挑战。律师应当基于个案法律事实，全面研判，正确适用法律，提供专业意见，促使市场监管部门做好企业合法的宣传行为和恰当的行政执法之间的平衡，以及法院在相关行政诉讼中的适当裁判。
在互联网+时代，良好的品牌形象和可靠的商誉是经营者长期生存、发展、形成和维持竞争优势的前提条件，广大经营者应珍重品牌和商誉，做好广告宣传创意与合法合规的平衡，工商行政管理机关应审慎、妥善地处理“虚假宣传”和“虚假广告”行政案件，司法机关应客观公允地依法处理相关诉讼案件，三方共同为营造良好有序的合法竞争环境做出各自的努力。
金力 国浩南京办公室合伙人
南京办公室李玥律师、实习生张林对此文亦有贡献
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