国浩硅谷论坛 | 法律及文化冲突对中国企业跨境并购的影响- 大数跨境

国浩律师事务所

2016-11-15

导读：在美国硅谷举办的2016“国浩跨境投资并购论坛”上，国浩律师事务所合伙人杨娟律师从自身丰富的经验出发，为大家解析了跨境并购交易中律师和企业需要重点关注的法律与文化冲突问题，并通过具体案例对相关流程进行

编者按

跨境并购涉及的不止是两个交易主体之间的关系，在跨境并购交易法律服务中，律师和企业同时还要处理整个跨境交易中两个不同国家的法律和文化冲突，考虑多种因素对交易的影响，包括行政审批、公共利益、国安安全、法律文化等方面。这些冲突和影响也是中国企业进行跨境并购必须面临的挑战。

10月22日，在美国硅谷举办的2016“国浩跨境投资并购论坛”上，国浩律师事务所合伙人杨娟律师从自身丰富的经验出发，为大家解析了跨境并购交易中律师和企业需要重点关注的法律与文化冲突问题，并通过具体案例对相关流程进行了详细的梳理。

国浩律师事务所合伙人杨娟

法律及文化冲突对中国企业跨境并购的影响

今天很幸运能够跟大家分享和交流我们在从事跨境并购法律服务过程中的相关经验以及我们在跨境并购案例中看到的不足，甚至是教训。

跨境并购的特点就是它涉及不同的司法管辖，涉及不同国家的法律对交易的约束。所以，一说到跨境并购，我们就能联想到跨境的众多法律元素。比如在一个交易中，一个中国公司要收购一个美国公司，这个美国公司的股东是英国公司，同时这个美国公司在新加坡、马来西亚、德国等都有销售子公司。在这样一个并购交易中，到底适用哪个国家的法律？显然，适用一个单一的法律，是无法得出整个交易合法合规的结论的，需要考虑多个法律适用的问题。可以说，整个跨境交易的过程，其实就是处理和解决各种法律和文化冲突的过程，达到各种法律冲突解决的平衡点，最后促成交易达成。

今天我的话题就是关于中国企业跨境并购过程中的法律、文化冲突及其对交易的影响。主要有五个方面，而这五个方面是根据一个跨境并购的流程来进行梳理的。首先，法律冲突最直接的表现就是跨境投资的一般行政审批问题，有来自投资方的，也有来自被收购方的。第二方面就是从公共利益和国家安全角度来考虑的交易的国家审查问题。第三方面就是尽职调查中相关法律问题的合规性确认问题。这也是并购流程中需要解决的核心问题。如果说，前两个问题是程序问题，而尽职调查问题则归结到交易的实体问题来进行审核。第四方面就是并购合同的法律适用问题。并购合同的签署和履行就是把交易所涉及的各国法律规定、各种法律冲突得以解决，以达成交易的合法有效实现。第五方面就是并购完成以后的整合过程中法律文化冲突的管理问题。以上这些方面，我们通过相关案例来进行讲解。

一、跨境并购的行政审批问题

跨境并购法律冲突最直接的表现就是对并购交易的行政审批。这个审批是有多方面的，有来自收购方的，也有来自被收购方的。但是，单纯就行政审批事项来说，这是一个单边冲突规范的问题，即适用交易方所在国的法律来进行合规性判断。

在跨境并购交易中，除了履行国家安全审查情形外，标的公司或标的资产如果在发达国家的话，一般履行了登记手续即可，比如做股权登记变更手续即可。但是，如果标的公司或资产在发展中国家，那么法律程序就没有那么简单，通常需要申报和审批同时完成方可。

一般来说，在跟中国企业打交道的时候，尤其是中国企业作为收购方的时候，往往交易对手会觉得中国企业所需要履行的审批流程时间长，交易程序复杂，且交易存在不确定性。现在中国企业进行跨境投资时，履行的审批通常是三方面的，一是发改委，二是商务部，三是外管局。每一个跨境交易都不会绕过这三个行政审批部门。如果中国企业是国资背景的话，还要有一个国有资产管理部门的审批手续；如果是上市公司的话，则还要履行上市公司的交易程序审批和信息披露。因为有这样的审批流程要求，所以在设计交易方案的时候就要把交易双方所需要履行的审批程序和所需要的时间搞清楚，从而对最后交易条款，包括交易生效的条件和交易交割的条件等进行逐一确认。

目前中国政府对跨境投资的最新政策于2014年后已经发生了重大变化。本人认为，2014年是一个政策的分水岭。2014年之前进行跨境并购，在当时的条件下，发改委、商务部门对于交易的审批都非常严格，都有和交易额相关的审批级别的限制，虽然通常在省一级的商务部门或发改部门的审批，但不同交易的的审批级别会有所不同，审批还存在一定的不确定性。所以，交易对手在签署协议时一般都将取得全部审批设定为生效的前提条件。也就是说，签署交易协议仅仅是协议成立，只有拿到批准后协议才生效。但是，2014年以后，很多跨境并购则将获得审批作为交割条件，而不作为协议生效条件。主要原因是鼓励政策的出台。2014年12月份国家发改委20号令的出台，之后在立项审批上只有两项会涉及到批准程序，其他的都归到了备案程序。而这两项批准程序一个是涉及到敏感国家和地区，敏感行业的境外投资项目；另一个是在中方投资额在20亿以上的项目才会到发改委的核准。除此以外的项目，都进入到备案管理。从此，审批流程时间大大缩短，当然缩短的前提是提交的文件必须是符合要求。实操中，核准的项目基本上20个工作日就可以完成。同时，对敏感行业、地区或国家都是具体定义的，也即是说只要不在清单范围内的交易，都可以按正常备案程序履行。发改委层面是所有海外并购投资的第一道程序，进入到商务部门的审批以后也是一样。商务部于2014年的3号令生效以后，有一个非常大的进步，即整个审批也不与交易金额相关联。这个审批程序分为备案和核准两部分，其中备案的时间最快3个工作日内就可完成。备案完成后，即可取得对外投资批准证书。跨境交易的对价支付是在外汇管理局的监管。发改委和商务部的备案完成是资金出境的前提。国家外汇管理局于2015年出台了新规定，把对外投资登记下放到地方银行。也是地方银行直接对项目前期所取得的发改委和商务部的文件进行审核而履行外汇投资登记。外管局和地方银行有一个内部的系统，通过内部系统进行监管。外管局只起到一个间接的作用。通过前述程序上的规定，大家可以看到中国企业跨境并购交易流程目前已经是大大缩减。当然，尽管这样我们也不能忽略整个行政审批对跨境交易的影响。

二、公共利益和国家安全审查问题

公共利益和国家安全审查是今天讨论的第二方面问题。跨境并购涉及多国的公共利益时，该跨境并购可能被要求适用多国关于公共利益审查的法律法规，只有符合了所涉所有国家法律法规，该跨国并购方可进行。因此在项目启动之前，要从宏观上对整个交易是否涉及到反垄断等国家审查等进行评估。

公共利益和国家安全审查的法律适用是国际私法中的重叠性冲突规范，也就是说，必须同时适用两个或两个以上国家的法律规范来进行判断。如一美国公司并购一家英国公司，该美国公司和英国公司在中国均有商业存在，那么如果该项并购交易的标的额或交易方的年度销售额等因素均达到了美、英、中三国的反垄断申报标准，则必须就该交易在美、英、中三国同时进行反垄断申报，而且，也只有在通过了所有该三国的反垄断审查后，该交易才能进行。这里重点强调的是，在整个交易过程中前述所有审查和批准都要一一取得。如果有一国审查失败就会导致交易的失败。

三、尽职调查的合规性确认问题

第三方面讨论的问题就是尽职调查的法律适用问题。尽职调查的法律适用，要特别强调一点，不论收购方是来自中国企业还是美国企业，整个尽职调查通常需要结合标的资产所在国法律进行合法性判断。跨境并购的尽职调查，需要特别关注国家法律体系不同规章制度也不相同，如公司登记制度、出资制度、知识产权制度、劳动管理制度等。比如，不同国家对土地登记制度有所不同，在美国土地所有权是永久的，而在中国土地只有使用权，因此土地权属的法律就会有所不同，有时甚至会得出相反的法律结论。尽职调查合规性判断的结果会对交易的价格、流程和交割条件有很大的影响，因此，在所有尽职调查合规性的确认过程中，要充分关注各个国家的不同规定，并根据标的资产所在国进行合规性判断。

四、并购合同的法律适用问题

尽职调查完成之后进入到并购合同的谈判阶段。在并购合同谈判过程中选择适用法律非常重要。与跨国并购有关的合同包括股权收购合同、资产收购合同、抵押合同、融资合同、框架协议等，而其它文件则主要包括股东会决议、董事会决议、承诺函、契据等。对于与跨国并购有关的合同及其它文件的法律适用问题，一般原则是根据该合同或文件的性质，再根据各国的冲突法规范中关于该类合同或文件的规定选择适用法律。目前我们所完成的中国企业跨境并购项目，基本都是适用资产标的所在国的法律。如果并购合同确定适用法律，则需要按照适用法律来判断协议的签署、生效和履行的法律效力等。比如关于协议签署生效，在中国，只要中国法人盖章，同时有法定代表人签字就可以，甚至没有法定代表人签署也可以生效。但在德国法律下则不然。根据德国法律，即使法定代表人本人签字，也必须经过当地公证人的公证，协议才能生效。为此，交易方必须依据德国法律履行相应的法律程序才可以。这里需要强调的是，虽然并购合同适用标的资产所在国法律，但是在合同条款设计的时候，尤其是协议生效条件、交割条件等需要特别注意把交易中所涉及的各个国家对交易所适用的法律规定和要求都要充分考虑进来，在得到交易所涉及到的各个司法管辖的合法有效的律师意见后，方可成就一个合法有效的跨境交易。

五、并购整合中的跨法律文化冲突问题

最后分享一个我们关于跨文化冲突管理非常典型的案例。当年我们在德国完成了中国企业现金收购德国一破产企业资产的项目。但是，资产收购完成以后运营不到半年的时间，该德国企业又重新被申请破产。原因是多方面的，但是其中一个主要因素就是收购完成后没有考虑德国的法律规定和中德文化的文化差异而导致企业经营陷入困境。这个企业在中国的员工的工资结构实行一部分基本工资，一部分提成。在并购完成后，为降低运营成本，这个企业直接把这种制度引用到德国公司，直接调整员工的工资结构和支付方式，同时也没有根据到当地的法律规定裁减员工，引起工会的诉讼和赔偿，最后导致企业不堪重负而不得不再次向法院申请破产。法律文化的管理是多方面的，我们仅以此案例为戒。在此我们提出跨境并购整合中的跨法律和文化冲突管理的概念，就是建议并购整合要以合规性为前提，同时也要充分考虑非强制的文化因素对企业的影响，确保并购后的企业运营和管理符合法律和文化的双重因素。

【本文为作者原创，如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者，谢谢！】

【声明】内容源于网络

国浩律师事务所

传播法治理念、解读政策法规、研讨律师实务、分析典型案例、评析法律热点、透视财经信息、发布国浩动态。

内容 7464

粉丝 0

国浩律师事务所传播法治理念、解读政策法规、研讨律师实务、分析典型案例、评析法律热点、透视财经信息、发布国浩动态。

总阅读7.5k

粉丝0

内容7.5k