作者：国浩律师事务所 李世亮 张翔宇 曾雪婷
在经济新常态下，政府在调结构、保增长的同时，面临日益复杂的项目纠纷，尤其是招商引资、项目建设等协议纠纷中的历史遗留问题。这些问题往往成因复杂，涉及多方利益，化解难度较大，既牵制政府精力，又制约经济发展，给各级政府造成巨大困扰。近年来，我们作为政府的常年法律顾问，参与和直接处理了大量的项目纠纷，为协助政府及时妥善解决问题，特提出如下建议以供参考：
一、界定行为性质，厘清法律关系，是解决问题的基础前提。
合同，是法律行为的一种，也是项目各方权利义务的载体；法律行为的性质，决定了各方的法律关系。法律行为的性质常常被忽视，但在相关规定或约定不明，且产生重大分歧的情况下，性质的确定尤为重要，有助于我们准确把握政府的法律地位，以及各方权利义务的内容。虽然合同法理论对合同进行了明确的分类，包括《合同法》中的十五类有名合同（例如买卖、租赁）和无名合同（例如合资建房协议）等。但实践中，政府招商引资项目往往涉及多种类型的合同且性质难以认定。
例如：某政府通过公开方式引入社会资本参与旧城改造，其中所涉及的拆迁安置补偿由成立的公司与业主自行了结，预算费用为10亿。在合同的履行中，政府的职能部门与社会资本设立的公司作为共同的甲方与业主签订拆迁安置补偿协议，并委托政府下属机构负责完成拆迁工作，明确了拆迁费用。但是从协议的内容来看，政府在协议中不仅承担了搭建平台的作用，而且从中获取了部分资源，并设定了社会资本承担的拆迁费用上限，约定超出部分由政府承担。据此，我们认为，此处的协议应属于投资合作协议，而不同于一般的招商引资协议。
二、明确法律效力，区分情况对待，是解决问题的关键所在。
(一) 效力分类
按照《合同法》之规定，合同可分为有效、无效、效力待定等。有效合同一经双方签订必须严格履行，非因法定或约定事由，一方不得随意变更或解除;即使出现上述事由，也应按法定程序解除。无效合同自始不产生法律效力，对合同各方无法律上的约束力；若已经履行的，当事人应当返还原物、恢复原状等。效力待定的合同，则在被追认后方能发生法律效力，否则自始无效。纵观我们政府法律工作的实践，政府与合同相对方所签订的协议全部内容无效的情形较少，但合同的部分条款与现行法律法规相抵触而无效的情况大量存在，例如土地的供地方式、土地价格以及税收的返还等。
(二) 处理方式
如果协议被法院或仲裁机构判定为无效，政府及合同相对方均会遭受严重的损害。所以在此之前，政府可聘请法律顾问对效力进行评估和分析论证，再根据不同情况，采取不同的解决思路和方式：
1. 若在法律行为作出之时已经存在效力瑕疵问题，则不能再遵照执行或作为当下决策的依据。如果因合同效力瑕疵导致处理问题的成本太高，则应尽力满足相应条件，确保合同合法有效，并按有效条款明确双方的权利义务。对于合同部分条款存在效力瑕疵的，应通过达成新的补充协议，变更原有条款，确保合同条款的合法有效。
2. 若法律行为不存在效力问题，则即便客观情况发生重大改变，也不能随意变更或撤销已经生效的法律行为。这既是诚信政府的要求，也是解决问题的安全路径。在作出新的决策时，应当以已经形成书面文本的合同、备忘录、纪要等合法有效的法律行为为基本依据。首先，政府作为合约一方，应严守契约精神，尊重既有约定；其次，合同、纪要等文件是经历届政府决策确定的，不宜随意否认；此外，因客观情况可能已发生了较大变化，否定原有合同等文件将给政府带来决策难度和审计风险。
三、归纳分析证据，认定履约行为，是解决问题的重要依据。
(一) 不能正确履约的成因
政府参与的民商事合同与普通的民商事合同存在明显差异：政府作为合同一方，签订合同的主体与履行合同的主体往往不一致，实践中履行政府一方合同义务的主体往往是多个部门，由于职能不同，在具体行为的价值判断和取向上往往不同，甚至相互矛盾。政府各个部门和合同相对方发函以确认合同的履行行为,但各部门之间往往缺乏沟通交流，且政府部门人事变动快，合同履行缺乏连续性和一贯性；此外，政府部门碍于行政思维，往往把合同履行视为行政管理行为，缺乏法治思维，很少对其本身的行为从法律角度进行分析判断。
(二) 收集并分析证据
正是基于以上原因，在处理政府参与的项目纠纷的处理中，很重要的工作是召集政府相关部门统一认识和收集各自围绕合同履约的证据，并对各部门提供的证据进行仔细的梳理、分析、归纳。其目的在于厘清合同当事人是否认真履行约定、履行的情况如何、违约产生法律后果等。只有厘清以上基本事实，才能为制定正确的解决方案提供切实可行的依据。
四、制定可行方案，抓住有利时机，是解决问题的重要保障。
方案是解决历史问题的线路图，不仅要依法，更是要科学有据、要切实可行。在此过程，需要注意以下几个问题：
(一) 明确谈判底线
在为政府拟定方案的过程中，我们会在分析法律、审计和社会风险等的基础上提出谈判底线。在保证不超越底线的前提下，拟定多种解决方案，并根据实际情况确定最佳方案。从而既确保了谈判的灵活性，也消除了政府的后顾之忧。
(二) 考虑多方因素
现实中，不少部门为了规避可能产生的法律风险，制定了一系列方案呈报领导批准。但仔细分析，会发现方案实现需要很多客观条件，难以实施。有的部门以本部门的利益为中心，很少兼顾其他方的权益。我们认为，方案的制定需要将政府作为一个整体，统筹考虑；同时，应兼顾合法和合理、政府效益与经济效益、经济效益与社会效益，眼前问题与未来监督等因素。此外，不仅要考虑眼前问题的解决，尚需考虑未来审计等其他部门的监督。委托第三方专业机构制定解决方案是较为可行的做法。
(三) 覆盖现有问题
历史遗留问题往往错综复杂，也许在现有的争议焦点背后，还隐藏着一些风险，在今后的履行中将引发重大争议。届时，政府可能丧失谈判的有利地位，导致政府利益的重大损失。因此，需全面梳理问题，包括合同中约定不明的条款和漏洞，在条件允许的情况下争取一揽子解决，免除后患。
(四) 把握有利时机
“天时、地利、人和”，政府解决招商项目历史遗留问题也需要抓住有利时机。在遵循公平合理、诚实信用原则的前提下，如何判断和确保解决问题的时机，不仅需要全面把握本项目所涉及权利义务关系，同时也需要充分掌握合同当事人的实际情况，最好还把握大背景、熟知大政策。
(五) 遵守法律规定
政府决策应当以法律规范为依据，不能为了解决问题，迫于各种压力，饮鸩止渴，以损害法律尊严、政府公信力、社会经济秩序为代价。例如，某地农民在购买土地时缺少竞标手续导致无法建房，政府遂安排了一次挂牌交易来解决该遗留问题。虽不能苛责其出发点，但这是典型的缺乏法治思维的表现。此外，还应履行法定程序。如对涉及广大群众的利益问题，在形成决策前，应当举行听证等程序。
五、发挥顾问优势，防范法律风险，是解决问题的有效方式。
党的十八届四中全会提出政府重大行政决策必须遵守“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”的程序。而法律顾问的优势在于：一是可运用专业知识及实践经验，规范合同内容，预见可能发生的风险，设置相应的措施，并协助政府随时监督合同履行及相关情况，对可能出现的问题及时化解，从而预防遗留问题的发生。二是在处理历史遗留问题时，特别是处理涉诉信访、群体性事件，以及社会重大事件时，法律顾问不仅仅是提供对法律条款的理解，对法律原则的把握，更重要的是其能够运用法律思维，为政府灵活化解疑难问题提供专业视角及思路。此外，法律顾问的社会资源也可以为促进纠纷的化解提供助力。
国浩律师（成都）事务所自成立以来，即为多个政府部门及国企等提供法律服务。目前，是6个省市政府、9个市级政府部门、9个区（市）县政府、11家国企的常年法律顾问。政府可以充分发挥法律顾问的作用，有效整合法律顾问的资源，让法律顾问成为解决历史遗留问题的主协调人。
李世亮 国浩律师事务所执行合伙人
张翔宇 国浩成都办公室律师
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