编者按
11月19日至11月20日，由国浩律师事务所主办，国浩律师（北京）事务所、国浩发展研究院、国浩民商事诉讼与仲裁法律研究中心承办的第二届“国浩民商事争议解决论坛”在北京香山举行。
国浩律师事务所执行合伙人刘继主持了开幕式，中国政法大学终身教授江平、北京市律师协会会长高子程、北京市第四中级人民法院民庭庭长马军、中国政法大学商法研究所所长王涌、北京仲裁委员会处长姜秋菊等专家在论坛上作了精彩演讲。
论坛征集到了来自国浩律师事务所各办公室的40余篇专业论文，内容涉及金融、投资、贸易、地产、知识产权等方面的民事诉讼、刑事犯罪、商事仲裁等专业领域。我们将从中优选出具有普遍性、探索性、前瞻性及实践性的论文，陆续介绍给大家。
今天刊登的是长沙办公室律师杨怡提交的论文——《金融借款中合同民刑交叉的法律分析——以非法吸收公众存款罪与民间借贷之界限为例》。
长期以来，以银行为主要代表的金融机构信贷业务，一直是我国市场金融体系中的主要融资方式和渠道。但由于此种融资方式对融资主体资格、条件等方面的特殊要求以及程序复杂、融资周期较长等原因，使得部分企业特别是中小型民营企业在此方面捉襟见肘，难以有效完成融资工作。也正是在此背景下，以民间借贷为主要手段的融资方式悄然兴起，并且逐渐成为倍受中小民营企业推崇的主要融资方式。我们需要注意的是，与银行业相对完善的法律法规规定和严密监管相比，我国目前关于民间借贷的法律、法规以及规范性文件则相对较少。而许多个人和企业为了达到获取最大化利益的目的，开始采取违反国家法规、变相吸收公共资金等手段大规模向社会募集资金。在这种情况下，如何正确界定民间借贷的内涵和外延，通过严格的法律法规把握将民间借贷和非法吸收公众存款予以界定，已经成为我国目前融资环境下的重点和难点。笔者试从我国目前民间借贷的实际出发，浅谈对二者区别的认识。希望能以此对金融借款中民刑交叉之法律问题的梳理和分析提供一些借鉴。
一、民间借贷与非法吸收公众存款内涵意义上之区分
（一）民间借贷的内涵
关于民间借贷之正确定义，我国相关的法律法规并没有给出确定性的规定或解答，也正是基于此，社会上及理论界对于民间借贷内涵之解答亦众说纷纭。笔者结合目前相关的法律法规，将涉及民间借贷之规定做如下之列举：
《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”
第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”
《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发[2002]30号)第二条规定：“严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
从上述规定可知，法律法规从民间借贷双方的主体资格、利率等方面都作出了严格的规定，从这个意义上讲，应该将民间借贷行为定义为一种合同行为，其本质属于借款合同。除此之外，民间借贷行为的主体、资金来源、用途等等都具有一定的特殊性，亦应满足我国相关法律法规之规定，在此种条件下，民间借贷更应有具象性之限制。
综上所述，笔者认为，民间借贷应是借贷双方出于自愿，由借款人向出借人借取一定数额的资金，约定由借款方到期返还并且向出借方支付约定利息的行为。
（二）非法吸收公众存款之内涵
我国《刑法》第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”这里所规定的的非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公存款，扰乱金融秩序的行为。另外，我国《商业银行法》规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”由此可知，非法吸收公众存款罪在刑法上属于复合型犯罪，其行为本身亦是复合性行为，主要应表现为主体、行为方式、内容上的不合法。其主要表现就在于不具有吸收存款资格的主体用擅自提高存款利率的方式，向不特定的社会公众吸收存款，扰乱国家的金融秩序，危害国家金融安全。
在非法吸收公众存款罪中，我国《刑法》及相关的司法解释并未就如定义定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为本身作出具象性的规定，由此，到底什么样的行为才是非法吸收公众存款，这个问题并没有在刑法中予以解决。在我国的司法实践中，亦有部分法院援引了其他法规规定，比如1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定“非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”相应的，亦有部分法院援引了1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，以超过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定构成非法吸收公众存款罪。但上述援引都存在一个根本性的问题，即非法吸收公众存款罪既然被以罪名之方式规定在我国《刑法》之中，那么援引规定和民事法律规范进行释法都是颇具瑕疵的。
综上，笔者认为，非法吸收公众存款应是指不具有吸收公众存款资格的单位和个人，向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的活动。
二、民间借贷与非法吸收公众存款在区分过程中之疑点和难点
（一）“公众”之概念难以界定
对于非法吸收公众存款来说，其前提性的要件即为其吸存的对象应为“不特定”的社会公众，由此可知，民间借贷之对象就应是“特定”的，那么如何把握特定与不特定之界限？目前无论是理论界还是实务界都无法给出一个确定性的答案。
非法吸收公众存款行为中的“公众”，是指不特定的群体。向不特定的群体吸收资金是该行为的最显著特点，亦是最关键因素。在不特定对象的认定上，从立法本意上来说，主要有两种表现形式。第一是行为人吸收存款的方式较为“粗放”。最为典型的即为通过公开宣传方式吸引出借人，并且对出借人之条件采取开放性的理念完全不加甄别，其主要的目的在于吸收资金，只要出借人能够提供资金，至于条件、限制等则可以完全不论。可以认定是向不特定对象吸收存款。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称<意见>）中规定以“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”手段进行吸收资金的行为，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。如果仅从上述规定的理论性角度进行分析，所谓的“不特定公众”是有一定的区分界限的，但在具体的实务操作中，这种区分的难度相当大。依照相关司法解释的规定，针对特定范围、特定人群的集资行为不应认定为非法吸收公众存款。比如在公司、工厂、企业内部等仅针对内部员工的集资行为，通常情况下可以视为特定对象。但同时《意见》中又对此类情况加以补充性的规定“下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的真服你特定对象吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
1. 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知清幽或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
2. 以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”在此种规定的限制之下，实际上是为实务中判断人员是否具有特定性增加了相当大的障碍。此项规定实际上是增加了借款人在借款过程中的资金来源审查义务和责任，也即当借款人向出借人借款时，不但要求双方对借款事实予以确认，而且要求借款人了解出借人的资金来源，若出借人的资金是向不特定社会公众吸收而来的，那么对于借款人而言，其本身就面临着可能被认定为非法吸收公众存款的风险。但在实务操作中，要求借款人对出借人资金来源进行调查本身就是一项强加的义务，而且对于借款人而言，该项义务往往很难付诸实践，这也更加加大了借款人的借款难度。另外，如何认定借款人是否清晰明了出借人的资金来源，这也是一个难度极大的问题。所以在审判实务中，往往“一刀切”的认定方式普遍存在，也即以资金来源反推借款人认知，只要该资金是通过向不特定公众吸收的，那么就直接推定借款人应了解这一事实从而认定借款人系非法吸收公众存款。这本身就是“粗放的”，不科学的。
民法所奉行的是法无禁止即自由的基本理念，而民间借贷恰恰是这一理念下的典型体现。只要借贷双方地位平等并且出于意思自由，就可以达成相应的借款协议，而这样的行为显然是受民事法律所调整的。非法吸收公众存款是向不特定社会公众吸收资金，类似的，民间借贷中的借款人也可以在平等自由原则的基础之上向社会上多人进行借款，那么同样是面对社会公众，如何确定哪一方是特定的，哪一方是不特定的？更具体的来说，是不是民间借贷不允许向亲朋好友以外的人进行，抑或是不能超过具体人数？这些显然都是整个问题中的关键因素，但也恰恰是悬而未决的。
（二）非法提高存款利率问题难以界定
存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。所谓所提高或者谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。对于任何金融机构而言，非法提高存款利率都是对我国金融市场产生严重危害的犯罪行为，这是毋庸置疑的。但是具体到本文中，民间借贷中双方约定的利息回报与非法吸收公众存款中的存款利率是否可以混为一谈？但案显然是否定的。在民间借贷行为中，借贷双方只要在平等自愿的基础上便可以为借贷关系设定一定的利息回报。至于利息多少的问题，一般来说只要在双方能够自愿接受的基础之上，不会涉及到违反相应法律问题。也即民间借贷行为若要被界定为非法吸收公众存款，则之少在前提上要满足吸收资金的性质属于“存款”，而也只有在这样的前提下，才能够进一步认定是否提高或者变相提高了存款利率。
在目前啊的实务过程中，关于非法提高存款利率问题的认定出现了一定程度上的混淆问题。也即区分的过程是一种比较和倒推的方式，也即一般民间借贷的约定利息都高于银行金融机构的基本存款利率，那么此种情况就和非法吸收公众存款中的“以高额回报为诱饵”等规定十分相似。因为对于民间借贷的出借方而言，其出借款项的目的，一般也都以获取相应的回报为目的。在此种相似前提下，极易造成二者在判断上的混淆，也使得区分难度增大。
三、区分民间借贷与非法吸收公众存款的借鉴性意见
基于上述在区分民间借贷与非法吸收公众存款行为中的难点和重点，笔者总结相应理论观点并结合一定的实务经验，在如何解决这一问题方面有如下几个观点：
（一）非法吸收公众存款在定性上需从严把握
1993年发生了有一定影响力的沈太福案件，1995年5月《商业银行法》又首次提出了“非法吸收公众存款”的概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚双重规制的基本原则。从非法吸收公众存款行为的沿革上来看，法律对其规制的出发点及根本目的在于维护我国金融秩序安全。基于此点，决定了我们在认定一行为是否属于非法吸收公众存款问题上需从严把握。依前文所述，非法吸收公众存款的认定关键在于“不特定公众”之区分，所以对于非法吸收公众存款行为认定的从严把握，实际上就是对不特定公众区分问题上的从严把握。
对于“不特定公众”之认定，其标准就在于对《关于办理非法集资刑事案件适法律若干问题的意见》中具象规定的正确理解和严格把握。在具体事实判断方面，除了完全符合《意见》规定的几种表现形式应确定性认定之外，对于其它具象事实应严格考量其具体方式、手段、背景、影响等，不能采用“一刀切”的方式，做粗放式的认定。例如在人情社会或者熟人社会中，部分吸收资金的借款行为难免通过各种渠道扩展和蔓延。我们不能因为该类消息产生了扩散性的影响，就一并认定为是属于向社会不特定公众宣传，特别是现在我们身处信息时代和网络时代，信息的传播是难以避免的情况，如果只针对信息的扩散性便认定为是向社会不特定公众进行宣传，是有碍于经济建设和发展的。另外，对于借贷双方背景、社会关系等方面需要综合予以认定。在实务操作中，有借贷双方或多方原本为亲属或朋友关系，而借贷亦是基于此种关系而建立起来的。但因为其产生了一定的社会影响，便对这种借贷关系认定为非法吸收公众存款，该种认定亦是于法有悖的。
（二）区分民间借贷与非法吸收公众存款问题上应民事法律调整先行
非法吸收公众存款作为一种犯罪而言，其所侵犯的是我国的金融管理秩序。根据刑法的谦抑性理论，在任何行为没有严重到侵害刑事法律所保护的法益时，都不应使用刑事法律手段进行规制。所以在考量一行为到底是属于民间借贷还是非法吸收公众存款的问题上，应首先用民事法律进行调整。
我国《合同法》第十二条规定“建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。”1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”综合上述规定可知，在我国的民法体系中，该部分借贷行为是完全可以得到保护和调节的，即使上述民间借贷行为在执行过程中存在或出现风险导致违法，亦有相应的民事法律予以调整，而不能一味的将违法行为当作犯罪行为来对待。具体来说，对于借贷双方而言，在借款人不能按期还款的情况下，出借人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼，主张债权。法院在受理此类案件时，经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件，便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任，除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪，但也构不成非法吸收公众存款罪。
四、结语
对于作为犯罪而规定在我国《刑法》中的非法吸收公众存款罪而言，其直接目的在于打击经济犯罪，保障我国社会主义金融秩序的安全稳定；而对于民间借贷行为而言，则是受民事法律所保护的社会平等主体之间的资金流转，其直接目的亦是推动我国社会主义市场经济秩序的良性运转。二者虽角度多有不同，一个为保护，一个为限制，但论其最终的根本目的却又有殊途同归之意。在此基础上，严格把握对市场经济行为的准确定性，确保民事法律调整先行的基本审判思路和司法制度，对于我国社会主义经济秩序的保护和发展无疑具有巨大的积极意义。
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