香山论坛 | 浅析贸易性融资的内涵、类型与合法性

企业之间以某种贸易的形式进行资金拆借的活动日趋增多，在某些行业内，这种以贸易为名的融资行为甚至成为了行业的通行做法。2013年以前，司法实践的主流观点都对上述贸易持否定性观点，但随着《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的生效，理论与实务界都开始对企业间借贷合法性的问题不断反思，[注1]也进一步引发了对以贸易形式融资问题的探讨。尽管如此，司法实践对于上述贸易的评判标准仍不够统一，一方面是因为该问题兼具融资与贸易二性，实际操作形式复杂，真实目的极为隐晦；另一方面也反映出相关法理研究不充分，尚不足以指导实践的问题。

目前，无论是理论还是实务界，都将企业之间以做贸易为依托，以支付货款或者服务款的形式进行资金拆借的行为，通常被称之为“融资性贸易”。譬如，王富博法官认为，企业间的融资性买卖，是以商品买卖形式进行的企业间融资活动，即名为买卖、实为借贷的融资交易。[注2]石睿博士指出，融资性贸易是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段和金融工具，实现短期融资或信用增持目的，增加贸易主体的现金流量。[注3]从上述两个定义来看，我们发现一个共性，即我们通常所称的“融资性贸易”都是以贸易为手段，以融资为目的。因此，将上述企业间经济活动称之为“贸易性融资”是不严谨的，理由如下：

首先，从文义角度看，“融资性贸易”是一个偏正结构的短语，修饰词是“融资性”，中心词是“贸易”；而现实中作为手段的贸易才应当是修饰词。其次，从行为目的上看，上述企业间经济活动的本质是获得资金周转，而非交付货物。再次，从行为表现上看，资金流转披上贸易的外衣，“出借”的资金以“货款”、“服务款”的名义支付给资金需求方。最后，融资就是一个资金筹集过程，从广义上看，任何贸易都具有融资的性质，“融资性贸易”的概念存在一个解释学上的循环论证瑕疵，无法反映上述经济活动的特殊性。因此，尽管“融资性贸易”和“贸易性融资”同属于偏正结构短语，我们认为：应当将企业之间以贸易形式实现融资目的的经济行为界定为“贸易性融资”。

“贸易性融资”与“贸易融资”比较类似，容易混淆。其实两者之间存在重大区别。后者经常出现在银行业务中，它主要是指银行对进出口商所提供的，与其进出口贸易结算相关的短期融资或信用便利，其提供融资服务的主体是银行，其手段是以信用证、国际承兑汇票等融资工具为媒介，其主要的融资方式包括押汇、福费廷和国际保理等。 

国浩南京办公室管理合伙人 马国强

(一) 市场资金配置的结构性矛盾

相比而言，民企、中小企业存在着管理不够规范、经营风险较高以及资产信誉不足等客观问题，各类金融机构对其融资服务的门槛更高，其授信额度较低，导致其融资渠道狭窄，融资方式单一，融资成本较高。一项报道的调查数据显示，中小微企业新增银行流动资金贷款至少需要2-3个月，存量贷款从准备资料到贷款下来也至少需要半个月到一个月时间，融资周期过长。[注4]

与之相反，金融机构更加青睐国企或者其他大型企业，一方面，国企、大型企业的管理规范、经济总量大、社会声誉高，有政府背景支持或者政策扶持；另一方面，也由于民企、中小企业的某些资产不良问题，产生负面的社会刻板效应，金融机构也或多或少存在着一定的歧视。

上述现状所引发后果是，市场资金的配置出现了结构性矛盾。民企、中小企业市场活跃度高，抗风险能力不足，它们急需资金却又很难通过正常渠道解决融资问题。国企、大型企业体量大，发展后劲不足，却轻易获得高额银行贷款或授信额度。民企、中小企业为了解决资金周转的困境，被迫选择贸易性融资。

(二) 司法对企业间借贷的长期压制

2013年之前，立法者认为企业间资金拆借的监管难度大，逾期风险高，故出于对金融市场秩序的保护，禁止企业间借贷行为。例如：最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。另有《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四条第（二）项规定：名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。此外，《贷款通则》第六十一条还规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

根据以上司法解释及部门规章，2014年之前，司法机关在审判实践中基本对贸易性融资采取否定的态度，其深层次的原因在于“目的”不合法。具体参见以下判例：

1. 上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）终字第166号《民事判决书》认为：买卖合同的要件在于买方支付货款，卖方交付货物。案涉买卖合同，实际交货主体并非卖方，而是指定的供应商；实际付款的主体亦非买方。鉴于交易模式有悖于通常的买卖合同，故买卖合同不成立。

2. 重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第837号《民事判决书》认为：中间商通过参与相关交易，将实际买方支付的“货款”转支付给实际买方指定的供货商处，获取相应收益，不符合买卖合同的法律要件，买卖法律关系不成立。

3. 上海市虹口区法院（2014）虹民二（商）初字第350号《民事判决书》认为：原被告之间所签订的多份买卖合同项下，只有资金往来，并无实际货物的交割与货权的转移，其实质属于“融资性贸易”，系合法形式掩盖非法目的，合同无效。

为了避免企业间借贷的直观“违法性”，降低贸易形式的法律风险，又能解决自身融资问题，民企、中小企业与国企、大型企业以贸易形式进行资金周转，打擦边球，可谓一举两得。

(三) 贸易性融资自身的优势

相比银行、新三板等其他融资渠道而言，贸易性融资具有以下几个更为重要的优势：

1. 时间灵活。由于借助了贸易的形式，融资的时间相对比较灵活。以远期信用证为付款方式的贸易性融资为例，一般的融资期限即为信用证的付款期限，可以是90天，也可以是180天。

2. 标的物无损。由于贸易性融资的买方多数并非货物的使用者，它们甚至不去实际提取货物，因此交易中货物存放在原地，并不因为空间转移或者使用而发生损耗。

3. 不增加企业负债。银行借贷将直接体现在财务报表中的负债项目下，而贸易性融资中的资金往来，可以挂资金往来账目，从会计角度看并没有增加企业的负债，甚至可以增加企业营业收入，这也深受企业经营者的欢迎。

4. 扩大贸易量。银行授信的重要参考标准在于企业一定期限内的贸易额。通过贸易性融资，企业可能出现大量资金的流入流出，表面上扩大了经营业绩。

鉴于以上优势，在融资难的大社会背景下，贸易性融资仍然作为中小企业解决资金问题的重要备选方案之一。 

国浩南京办公室律师 张志远

(一) 主要类型

以是否存在真实货物交易为标准，可以将贸易性融资分为两类，即资金空转型与实货交易型，前者交易主体之间根本没有货物，只有虚假的货物凭证在流转，后者虽然有实际货物，但往往货物并不发生空间上的变动[注5]。

以具体的交易模式为标准，又可以分为委托采购型、买卖回购型、闭合循环买卖型、单向赊销买卖型等四种常见类型。

1. 委托采购型

其交易模式为，委托方与受托方订立委托合同，指定受托方向卖方（第三方）采购标的货物；受托方作为资金供给方，往往并不以现金形式支付，而是以信用证或者银行承兑汇票的方式向卖方支付货款；在受托方向卖方付款后的一定期限内，委托方应当带款提清货物。此类型中，受托方与其指定的卖方一般为关联公司甚至是人格混同，真正的资金需求方既可以受托方，也可以是其指定的卖方，甚至可以为前两者更高一级的实际控制人。 

参考判例：江苏省高级人民法院（2016）苏民终字第386号《民事判决书》，法院认为：案涉合同符合法律要件，资金供给方在案涉交易中并非只享有固定收益，还要承担交货、管货，以及货值下跌的市场风险，即便存在融资的性质，也不能简单推定为借贷，不属于“以合法形式掩盖非法目的”。合同真实有效，对双方具有拘束力。

2. 买卖回购型

其交易模式为，买方（资金供给方）与卖方（资金需求方）订立买卖合同，买方先支付货款后，取得标的货物所有权；同时又约定一定期限后，由卖方以高于此前交易的价格，将标的货物买回的融资模式。此类型相对简单。

参考判例：四川德阳市中级人民法院（2015）德民一终字第524号《民事判决书》。法院认为：双方签订了房产买卖合同，并依约办理了过户登记手续，即使约定的价格不合理，也不属于合同无效的法定事由，买卖合同系真实意思表示，应认定为有效。

3. 闭合循环买卖型

其交易模式为，甲（资金供给方）、乙（担保方）双方签订A买卖合同，约定乙方将标的货物出售给甲方。同时，乙、丙（资金需求方）签订B买卖合同，约定丙方将与A买卖合同相同的标的货物出售给乙方，但价格略低于A买卖合同的价格。丙与甲再订立一份C买卖合同，约定甲将与A、B买卖合同相同的货物出售给丙方，其价格高于A买卖合同的价格，且付款和交货期都晚于A、B买卖合同。此种类型，乙方往往为国企或者资信良好的企业，之所以将国企或者资信良好的企业加入循环买卖链条，是作为资金供给方的甲方为自己的拆借偿付义务作担保。

需要指出的是，闭合循环买卖型一旦发生纠纷，往往是资金供给方起诉担保方，这样此类纠纷在诉讼过程中，只牵涉A、B两份买卖合同的法律关系。该类型也是最容易多发资金空转的贸易类型。

参考判例：天津市高级人民法院（2014）津高民二终字第88号《民事判决书》，法院认为：关于案涉合同均符合买卖合同的法律特征，应认定为买卖关系。即使“名为买卖，实为借款”的观点成立，双方为实现借款的目的，自愿选择采用买卖合同的方式进行操作，不违反法律禁止性规定，应当认定有效。

另参考，最高人民法院（2014）民二终字第242号《民事判决书》。

4. 单向赊销买卖型[注6]

其交易模式是，甲方欲真实出售标的货物，丁方为真实的货物买受方，但甲乙双方互相不熟识。设计此贸易性融资的方案为，甲方先将货物赊销给乙方（资金需求方），乙方将货物立即转售于丙方（资金供给方），丙方再将货物立即出售给真实买受人丁方。该交易链条是单向性的，丙向乙支付的货物价格要低于乙向甲，或者丁向丙支付的货物价格。此类型与前三种的根本不同在于，甲丁之间通过乙丙，完成了真实的货物买卖行为。在这个单向性交易链条完全是真实贸易和真实融资相互交错的。 

(二) 基本特点

1. 贸易总金额巨大

贸易性融资的标的货物一般为大宗商品。有研究表明，在钢铁、煤炭、粮食等产品行业中，贸易性融资几乎成为了通行的做法。[注7]一方面，大宗商品数额大，金额高，更适合作为贸易性融资的媒介；另一方面，大宗商品价格受国际市场影响较大，有些民营、中小企业购进的大宗商品发生价格下跌，为了缓解资金压力，赌其行情上涨，以时间换空间，往往更容易采用贸易性融资的方式。

2. 国企扮演重要角色

由于国企的资金实力相对较强，银行授信额度相对较高，它们或者在委托采购型贸易性融资中，一般作为资金供给方现行垫付资金，或者在资金空转型的闭合循环买卖中，根据合同相对性的原则加入交易链条，作为其他资金供给方的担保人，以买卖之名，行担保之实。

3. 货物不发生转移

贸易性融资的本质是资金的流转，加之货物交付的标志一般是货权凭证的流转。即便存在真实的货物为贸易基础，该标的货物往往也不会发生空间的转移，很有可能在交易链条完成后，货物仍然仓储于最初的地点。有一些比较特殊的案件纠纷，货物在流转的过程中，其仓储费可能一直由资金需求方在承担。[注8]

4. 民刑交叉风险大

由于贸易性融资的形式和目的不一致，涉及通谋虚伪表示。一旦发生诉讼纠纷，一方可能会以报刑事案件（资金空转型中主要以合同诈骗为由）的方法，阻断对方的民事诉讼程序，同时也可以利用公安机关的调查取证权力，反映出整个交易过程存在的“通谋”行为和“借贷”的真实目的。

5. 部分主体存在关联关系或法人人格混同

复杂的贸易性融资所涉的主体众多，为了保证货物流转的安全以及货权的持续可控，资金需求方往往利用自己的关联公司参与交易（例如在委托采购型交易中，委托方和卖方为关联关系），但是法律并无明文禁止关联公司交易。需要注意的是，如果委托方和卖方出现了法人人格混同，将可能给涉案合同的定性造成重大影响。 

(一) 形式合法

1. 具备法律规定的全部要件。贸易性融资最常涉及的有名合同是买卖合同和委托合同。以买卖合同为例，资金供给方通过购买标的货物，向资金需求方支付货款；同时，货物所有权由资金需求方转移至资金供给方，且已开具发票凭证，该买卖合同即已履行完毕。资金流、票据流、货物流的“三流”清晰明确，即便是约定“回购”条款的买卖合同，其资金、票据、货物也能一一对应，并未突破买卖合同之合法范畴。

2. 法无明文规定不禁止。在一些贸易性融资活动中，为了某种特殊的要求，可能买卖合同或委托合同中存在一些不符合通常交易习惯的约定，但只要该约定不违反法律禁止性规定，就应认定为合法。从这一点上看，司法机关应采取有限介入的态度，不能轻易否定合同的效力，从而影响市场经济自由价值的实现。

(二) 目的合法

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效以来，企业间借贷不再简单无效，对于企业为解决自身资金紧张而临时性的拆借或者资金融通，已不再一味否定。易言之，既然企业间借贷的效力已被法律认可，企业为了融资而进行的贸易，更不宜被一刀切的认定违法。

贸易性融资中，持有货物的主体，因其资金短缺，选择合法方式出售货物，换取一定资金继续运转；待资金充裕后，原货主再以相应的价格买回其售出的货物，或者指定其实际控制的第三方主体买回。这是不仅一种对自由权利的合法处置行为，更是市场经济体制下自主经营权的题中之义。

(三) 功能合法

诚如前文所述，贸易性融资已经逐渐成为资金结构性矛盾的融合剂：对于企业自身而言，贸易性融资本身在不增加企业自身负债的情况下，盘活存量；[注9]对于市场整体而言，作为资金导向工具，发挥了市场资金优化配置的功能，通过货物不断流转，提升市场活跃度。

王富博法官认为，企业间借贷合同的效力如何认定，主要分歧不在于法理认识，而是一个司法政策的选择问题。也可以说，贸易性融资是否合法，很大程度取决于法益的选择，是保护金融秩序，还是促进市场流通。我们认为：对贸易性融资采取宽容的态度和积极评价，应当是法的利益调控机制的集中体现。 

融资和贸易本是一枚硬币的两面，以融资为目的的贸易是否具有其独立存在的价值？有一种观点认为：如果肯定其独立存在的价值，则司法机关就应当采取外观主义来对待贸易性融资纠纷，确认其相关合同的法律效力。如果否定其独立存在的价值，就应当采取意思主义的原则，认定其借贷法律关系。

我们认为：前述问题不是非黑即白的问题，建议应当区别对待：即对于资金空转型的贸易性融资，可以直接认定为借贷。例如，江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第438号《民事判决书》。对于有真实货物的贸易性融资，应当肯定其独立存在的价值。

最后，如果司法机关直接将贸易性融资认定为借贷后，是否还需要根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审查这种借贷是否属于“临时性拆借”、“非主营业务”？如果需要，究竟以什么样的标准来判断“临时性”和“非主营”？目前尚缺乏明确规定和司法判例的参考指导。

社会主义市场经济是一个在现代法治环境下，由国家宏观调控对资源配置起决定性作用的“自由”经济，贸易性融资的产生既是迫于当前融资困境现实，又是出于对法律所保护的自由价值的尊重。虽然贸易性融资的合法性逐渐被司法机关所有限认可，但我们无法回避的问题是，如果市场上出现大量的主体专门从事贸易性融资，有可能会冲击正常的资本市场发展，影响到金融秩序的稳定，甚至导致实体经济的空心化。面对贸易性融资的消极影响，还是应当采取辩证的眼光，不能全盘否定，而应当采取适当的规范监管措施，控制金融风险，引导其健康积极发展。[注10] 

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