作者：国浩律师事务所 陈学斌
在我国革命以及中国特色社会主义建设中，华侨发挥了巨大的积极作用，尤其是改革开放以来，华侨参与了大量的对华贸易投资活动。在投资地方建设的同时，广大华侨也为建设大型公共事业项目、地方灾害发生后的拯救抚恤等等提供了大量的捐赠款物，为国家、为社会排忧解难，做出了很大贡献。
应当看到，国家和地方的相关法律法规，为华侨捐赠提供了法律依据。随着国家和地方经济建设的跨越式发展，各地涉侨事务日益复杂繁多，华侨捐赠日益出现不同的繁纷复杂的情况，原有的法律法规已渐渐不太适应新的形势发展的需要。特别是到了2016年3月，经全国人大通过，国家颁布了《中华人民共和国慈善法》（本文简称《慈善法》），于9月1日起施行。这一新的法律有一些新的法律规定，其实施既会影响到华侨捐赠方面的做法，也将为华侨捐赠事业开拓广阔的发展天地。为此，有必要结合《慈善法》等法律与华侨捐赠的相关法律问题做一些较为深入的研究。
本文拟就华侨捐赠协议的相关法律问题进行一些初步的探讨，以期抛砖引玉，求得方家赐教。
一、华侨捐赠协议：纳入法律保护范畴
为了保护华侨及其归侨侨眷的合法权益，1990年国家颁布了《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》，其第十六条规定：“归侨、侨眷有权接受境外亲友的遗赠或者赠与”。有接受，就有相对应的华侨或华人的遗赠、赠与或者捐赠。其后，为了鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，国家于1999年制定并实施了《中华人民共和国公益事业捐赠法》[注1]。同期，各省市先后陆续颁布了“华侨捐赠条例”，以鼓励华侨捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益。上海市亦于1997年颁布了《上海市华侨捐赠条例》。应当看到，国家法律以及地方性条例，业已为华侨捐赠提供了良好的法律依据和法律保障。
华侨捐赠，系指华侨、华侨社团、华侨投资企业等捐赠人，自愿捐助、赠予款物和受赠单位接受、使用捐赠款物的行为和活动。[注2] 从法律上讲，华侨捐赠是华侨赠与的民事法律行为。在华侨捐赠的赠与关系中，出赠的一方当事人为赠与人，受领赠与物的一方当事人则为受赠人[注3]。如果接受捐赠的一方是慈善组织，捐赠人要求签订书面捐赠协议的，慈善组织应当与捐赠人签订书面捐赠协议。[注4]
捐赠协议，从根本上说，应当属于赠与合同的范畴。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”
一般来说，赠与合同有以下几个方面的法律特征：一是赠与合同属于转移财产所有权的合同；二是赠与合同属于单务合同，即仅有一方当事人负给付义务的合同。即使在附条件的赠与合同中，受赠人履行所附条件的行为，也不是赠与人履行赠与义务的对价；[注5] 三是赠与合同属于无偿合同；四是赠与合同属于赠与人无偿赠与、受赠人表示接受的合同。合同法的规定明确了这一点。
当然，捐赠协议终究不是一般的赠与合同，有其自身的性质和特征。首先，捐赠的财产通常属于捐赠人有权处分的合法财产[注6]。《慈善法》的这一规定表明，捐赠人捐赠的财产应当是合法财产，不能是非法财产；同时该类捐赠财产应当是捐赠人有权处分的财产，该类捐赠财产包括资金、实物、有价证券、股权、知识产权收益等有形或者无形财产[注7]。其次，在一般情况下，捐赠应当是不要求对价的，是无偿的，但可以附带义务。该类附带义务，应当在捐赠协议中予以明确规定。再次，捐赠人可以是自然人、法人和其他组织，可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。[注8] 如果是华侨捐赠，捐赠人可以是作为自然人的华侨个人，当然，也可以通过华侨社团、华侨企业或者其他组织进行捐赠。另外，作为赠与合同，在通常概念上，捐赠协议具有实践性质。所谓实践性，表明捐赠的双方单单达成书面协议是不够的，还需要实现捐赠财产的实际交付，如果涉及如房产等类财产，还需要办理权利转移的登记过户等类手续。最后也是最重要的捐赠协议所特有的一个特征，捐赠协议得捐赠人自愿、无偿赠与财产系出于公益慈善目的[注9]。正是由这一特征所决定，捐赠协议被纳入我国《慈善法》所辖范畴，合法有效的捐赠协议，受我国《慈善法》的保护。
二、接受华侨捐赠：有了新的慈善组织形式
应当看到，在华侨捐赠领域，除了针对特定对象的一对一的捐赠，往往是通过专门从事慈善事业的慈善组织来进行的捐赠。在华侨捐赠协议下，一般而言，捐赠方是华侨，另一方则是这样的慈善组织。以往，该类慈善组织主要是按照《基金会管理条例》经过双重审核程序设立的慈善基金会，也有一些依据《社会团体登记管理条例》设立的做一些慈善工作的社会团体。基于我国现有的审核体制，该类慈善组织只有法人形态被予承认，其中所规定的资产数额、构成人数等条件相当复杂苛刻，且对其设立程序采取了“双重许可”的原则，即慈善法人在得到两个同级部门或上下级部门的许可，得到政府主管机关的许可后，还必须经过专门的登记机构审批和登记。
在《慈善法》之前，有一些间或进行慈善活动的民间组织被要求登记为民办非企业单位。
所谓“民办非企业单位”，依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定：“民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。这种组织形式，从名称上，以“民办非企业单位”为名称，往往导致翻译出现问题，意思不好理解，也在与国外进行交流中容易产生误会，到底是企业还是非企业，什么叫“单位”，这种“单位”算是法人还是非法人？时常无法解释清楚；而且，这一名称已经落后于这类组织发展、尤其是在慈善服务领域发展的实际需要。同时，这类组织的社会特性，通过这样的名称无法得以体现。
这一困扰人们多年的问题，通过《慈善法》的立法，得到了解决。按照《慈善法》的规定，“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”[注10] 这一规定，将“民办非企业单位”正式改称为“社会服务机构”，使之成为新型的慈善组织形式。改用的“社会服务机构”这个名称，可以较好地反映这类组织的工作特性。这样，《慈善法》从慈善组织的界定及其分类、依法成立、以慈善为宗旨、非营利属性、独立主体地位等多个基本属性入手，很好地界定了慈善组织的定义和条件，厘清了慈善组织与社会组织现有的三种形式的关系。对于华侨捐赠协议的接受方慈善机构，也就增加了“社会服务机构”这一新的组织形式。
与《慈善法》使得接受华侨捐赠的慈善机构相对应，相关配套法规也需要在2016年9月1日《慈善法》实施之前作出调整。日前，民政部发布通知，就“社会服务机构”这一新型慈善组织形式，在广泛听取意见的基础上，就原有的《民办非企业单位管理暂行条例》进行大幅度的调整，更名为《社会服务机构登记管理条例》（修订草案征求意见稿），正式向社会公开征求意见。
在新的征求意见的《社会服务机构登记管理条例》草案中规定，“社会服务机构，是指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人”。这样的定义，将政府机关、国资机构排除在外，将营利性的企业法人排除在外，也将非法人型的社会组织形式排除在外。有专家认为，这个定义不仅概括范围更全面，而且也能准确地反映此类组织的社会组织性质和社会服务功能。
《社会服务机构登记管理条例》对社会服务机构的登记管理进行了分类处理，其第三章第十条规定，在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会服务机构，提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医助学等服务的公益慈善类社会服务机构，为满足城乡社区居民生活需求开展活动的城乡社区服务类社会服务机构，这三类社会服务机构可直接向登记管理机关申请登记，不必经其业务主管单位审查同意。这些规定，一旦条例通过颁布，将细化《慈善法》规定的直接登记为社会服务组织的具体做法。
三、华侨慈善捐赠协议：是否可以被撤销
一般而言，捐赠协议是实践性的，它需要实现财产交付或权利转移。捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人[注11]。假设，在捐赠财产交付之前捐赠人反悔了，不履行或者撤销捐赠协议，是否为法律所允许？如果按照《合同法》的规定，似乎在一般情况下也得以允许。《合同法》规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销[注12]，只是赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使[注13]。
然而，涉及特定事项的赠与合同就不一定。譬如，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者和经过公证的赠与合同，不适用“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定。[注14]
1. 作为赠与合同例外不可以撤销的情况，合同法列举了两种。譬如涉及救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的情况，根据《合同法》的上述规定，赠与人赠与具有该类性质财产的赠与合同，不可以撤销。假如签署该类捐赠合同之后捐赠人反悔的，譬如说捐赠人不交付赠捐财产的，根据《合同法》第一百八十八条的规定，受赠人可以要求交付。
2.《公益事业捐赠法》对社会公益事业的范围有些扩展。应该看到，《合同法》明确列举了“救灾、扶贫”这两种公益性质的捐赠行为不可以撤销，但对于法条文字表述中“等”字下的其他公益性质的赠与行为是否可以撤销，究竟可以扩大范围还是应当限制范围，人们可能有不同的说法及其解释。不过，对照我国《公益事业捐赠法》的规定，公益事业除了前述“救灾、扶贫”之外，还扩展到非营利性质的助残、教育、科学、文化、卫生、体育事业，环境保护、社会公共设施建设，以及促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业[注15]。如果对《合同法》规定的具有“救灾、扶贫等社会公益”性质的赠与进行扩大性的解释的话，那么，《公益事业捐赠法》上述规定范围下所有公益性质的赠与合同，是不是可以得出均不可以撤销的结论，可以一议。
3. 2016年新《慈善法》将公益性质的自愿进行慈善捐赠活动，进一步明确为六大类十九项目：(一) 扶贫、济困；(二) 扶老、救孤、恤病、助残、优抚；(三) 救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；(四) 促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；(五) 防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；(六) 符合本法规定的其他公益活动[注16]。正是基于慈善捐赠的公益性质，《慈善法》在其第四十一条作出规定，签订书面捐赠协议，涉及捐赠财产用于“扶贫、济困；扶老、救孤、恤病、助残、优抚；救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害”等公益慈善活动，以及捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的，捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。
既然对于赠与合同的签订赠与人可以反悔，何以捐赠协议下的捐赠人不可以不履行捐赠协议呢？说到底，根本原因就在于捐赠协议不同于一般赠与协议的关键之处的慈善公益性质。尤其是在捐赠协议下，慈善募捐在面向社会公众进行公开募捐以及针对扶贫、济困等类慈善募捐的时候，有其非同于一般情形的特殊性。对于签订了书面捐赠协议但却逾期不交付或者拒不交付捐赠财产的，按照《慈善法》第四十一条的规定，有下列两类情形之一的，是有法律上允许的相应救济措施的。
(一) 捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；
(二) 捐赠财产用于扶贫、济困；扶老、救孤、恤病、助残、优抚；救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害一类法律规定的慈善活动，并订立书面捐赠协议的。
四、华侨捐赠协议：应获得法律保护和救济
应当看到，国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠[注17]，特别是华侨慈善捐赠。对于华侨捐赠，上海市人大常委会1997年4月通过并颁布的《上海市华侨捐赠条例》，使得在上海进行的华侨捐赠活动有了地方性的法规可以依循。根据《上海市华侨捐赠条例》的规定，华侨捐赠应当遵循自愿捐赠和尊重捐赠人捐赠意愿的原则。任何单位和个人不得向华侨强行劝募。受赠单位不得随意向捐赠人要求追加捐赠款物。华侨捐赠受法律保护，任何单位和个人不得挪用、侵占捐赠的款物。[注18]除此之外，国家《公益事业捐赠法》也明确规定，捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，应当符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用[注19]。受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。如果确需改变用途的，受赠人应当征得捐赠人的同意。[注20] 另外，对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织，由人民政府或者有关部门予以表彰。当然，对捐赠人进行公开表彰，应当事先征求捐赠人的意见。[注21]
新的《慈善法》为华侨捐赠提供了新的法律依据和法律保障。根据法律规定，作为华侨，捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料；捐赠财产价值较大的，慈善组织应当及时主动向捐赠人反馈有关情况[注22]。如果慈善组织不依法向捐赠人出具公益事业捐赠票据、不依法出具志愿服务记录证明或者不依法答复捐赠人对其捐赠财产使用信息查询要求的，按照《慈善法》的规定，由民政部门予以警告，责令改正。[注23] 而且，慈善组织违反捐赠协议等方式约定的用途，滥用捐赠财产的，作为华侨的捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向人民法院提起诉讼。[注24] 慈善组织私分、挪用或者侵占慈善财产，擅自改变捐赠财产用途或者将不得用于投资的财产用于投资的，依照《慈善法》的规定，由民政部门予以警告、责令改正，或者限期停止活动；情节严重的，吊销登记证书；有违法所得的，由民政部门予以收缴，转赠给宗旨相同或者相近的慈善组织，并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。[注25]
对于华侨捐赠协议，还有一个需要特别留意的是《慈善法》所涉及到捐赠协议撤销的法律救济问题。按照该法第四十一条规定，对特定情况下华侨捐赠撤销的法律救济，首先是受赠人要求交付。按照该条的规定，捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有该条所列前述两款情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付。同时，对于捐赠人拒不交付捐赠财产的，《慈善法》该四十一条明确，捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。
我们注意到，《慈善法》还专设了一个但书，即该第四十一条条的第二款：捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。
当然，对于捐赠协议下捐赠人撤销捐赠的情形，应该说还有另外的救济解决的途径，可能较为缓和，不伤和气。譬如，在受赠人要求交付的情况下，如果捐赠协议下当事人愿意自行协商的，法律上并不加以限制。如果协商不能解决，法律上也不限制由第三人出面进行协调调解。经过协调调解能解决捐赠协议的履行的，不失为一个比较好的解决途径。另外，法律不限制在捐赠协议中约定仲裁条款，也不限制在事后由当事人协商签署专门的仲裁协议。订有有效的仲裁协议或者仲裁条款的，按照《中华人民共和国仲裁法》的规定以及仲裁协议或者仲裁条款的约定，协议当事人可以通过申请仲裁以解决捐赠协议是否可以撤销的问题。
2016年9月1日，国家《中华人民共和国慈善法》业已开始施行。该法的正式实施，对华侨捐赠的合法权益有了较为明确的法律保护，应当对我国的华侨捐赠事业起到很大的推动作用。我们期待我国《慈善法》对华侨捐赠事业提供更好的法律保障。
陈学斌 国浩上海办公室合伙人
附注：
[1] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第1条
[2] 见《上海市华侨捐赠条例》第2条。另外，《全国侨办系统华侨捐赠工作管理办法》第2条规定,华侨捐赠是指海外侨胞、归侨侨眷及其企业、社团（包括基金会、基金等），向中国内地无偿捐助的行为和活动。
[3] 李国光主编, 《中国合同法条文解释》，新华出版社1999年第一版，第343页
[4] 见《中华人民共和国慈善法》第42条
[5] 李国光主编, 《中国合同法条文解释》，新华出版社1999年第一版，第344页
[6] 见《中华人民共和国慈善法》第38条
[7] 见《中华人民共和国慈善法》第38条
[8] 见《中华人民共和国慈善法》第37条、第38条
[9] 见《中华人民共和国慈善法》第37条
[10] 见《中华人民共和国慈善法》第8条第二款
[11] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第12条第二款
[12] 见《中华人民共和国合同法》第186条
[13] 见《中华人民共和国合同法》第192条第二款
[14] 见《中华人民共和国合同法》第186条第二款
[15] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第3条
[16] 见《中华人民共和国慈善法》第3条
[17] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第8条
[18] 见《上海市华侨捐赠条例》第4条、第22条和第5条
[19] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第5条
[20] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第18条
[21] 见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第8条
[22] 见《中华人民共和国慈善法》第45条
[23] 见《中华人民共和国慈善法》第107条
[24] 见《中华人民共和国慈善法》第45条第二款
[25] 见《中华人民共和国慈善法》第105条
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