作者：国浩律师事务所 丁山 范红凯
关于“许诺销售”，其只是专利法的法定术语，在商标法、著作权法中均不存在“许诺销售”的用语。
专利法上，“许诺销售”的定义在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》） 第24条有明确规定，即“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”；对“销售”的说明在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第19条也有明确，即“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售”。按照上述解释，“许诺销售”和“销售”分属民法上要约邀请（或内容具体确定的要约）单方行为和承诺生效的合意行为，概念不同。并且，无论是《专利法》第11条、第69条还是《若干规定》第5条以及《解释二》第18条、第25条，还有《专利法实施细则》第84条，许诺销售和制造、使用、销售、进口属于并列的不同的实施行为。
本案中，姑且认可商标法中可以引入专利法“销售”和“许诺销售”的概念，但基于这两者不同的民法含义以及分属不同行为，二审法院是如何认定“许诺销售”应该适用商标法第57条第3项（销售侵权商品）规定的，因无相关判决文档，笔者不得而知。或许，二审法院认为商标法第57条第3项的“销售”包含专利法上的“销售”和“许诺销售”，又为何因为一审原告（二审被上诉人）仅仅举证了被告的宣传行为（许诺销售）但不能提交被诉侵权产品实物（销售）进而认定侵权不成立？也就是说，二审法院产生了广义适用、狭义举证的逻辑矛盾，即法条适用上认为包含“销售”和“许诺销售”，但原告必须举证“销售”，仅举证“许诺销售”要承担不利后果。
那么，在已有第48条关于商标使用定义的基础上，商标法实务中究竟有无引入专利法“销售”和“许诺销售”概念的必要呢？笔者认为，毫无必要性。从商标法和专利法的立法本意来看，公平竞争是两者的基础要求，因此，商标法主要禁止商标的混淆性商业使用，重点在“混淆”，只要是能够识别商品来源的使用，不管销售还是许诺销售或其他行为，虽非在所不问但也不必严格区分；专利法主要禁止经营性擅自实施行为，重点在“实施”，发明和外观设计侵权行为的认定范围是不同的（详见专利法第11条），所以需要严格区分实施行为。专利中需要明确定义的“许诺销售”实施行为在商标法中已被第48条“广告宣传、展览以及其他商业活动”涵盖。
本案中，在商标法第48条已能定性行为性质的情况下，实无单独引入“许诺销售”概念的必要。而二审法院认为商标法第57条第1项仅针对侵权产品的生产行为，该解释明显限缩了商标“使用”的范畴，笔者对此不敢苟同。
此外，该文章的题目命名为“许诺销售不构成商标侵权”，容易产生歧义。
*因笔者未搜索到文中提及的一审、二审判决书，以上内容仅依据该文提供的相关信息提出
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北知院：许诺销售行为不构成商标侵权
许诺销售行为更多的出现在专利侵权案件中，但是在商标侵权案件中出现的话应如何认定？2017年3月10日，北京知识产权法院作出的（2016）京73民终934号吉林长垣管业有限公司（下称吉林长垣公司）与北京航天凯撒国际投资管理有限公司（下称北京航天凯撒公司）的商标侵权二审民事判决，就涉及该问题。该案中，上诉人（原审被告）吉林长垣公司的涉案被诉侵权行为被认定为许诺销售，并因此被认定未侵犯北京航天凯撒公司的注册商标专用权。
案情
北京航天凯撒公司是铝合金衬塑管等非金属管产品的专业生产厂家，拥有“曲弹”、“ASAK”、“航天凯撒”等注册商标，吉林长垣公司被诉未经授权，擅自将带有北京航天凯撒公司注册商标标识的产品图片作为其官方网站中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传。北京航天凯撒公司认为吉林长垣公司的行为会使相关公众产生混淆，侵犯其商标专用权，因此提起诉讼。北京市海淀区人民法院一审认为，吉林长垣公司在其经营网站上销售与航天凯撒公司生产及销售的同类产品上使用航天凯撒公司的注册商标，构成对航天凯撒公司注册商标专用权的侵犯。吉林长垣公司不服，提起上诉，二审法院认为一审法院适用法律错误，吉林长垣公司属于许诺销售，不构成我国商标法规定的侵犯凯撒公司注册商标专用权的行为。
两审观点
一审法院认为，判断商标侵权，首先应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。因此，吉林长垣公司在其经营网站上使用介绍性文字的行为侵犯了北京航天凯撒公司的商标专用权。
二审法院认为，一审法院作出判断是适用《商标法》第五十七条第（一）项的规定，而该项所针对的是生产侵权产品。在该案中，吉林长垣在其经营网站上使用介绍性文字的行为，属于商标法第四十八条规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用，属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。因此该案应适用《商标法》第五十七条第（三）项的规定。
对于许诺销售的产品又应分两种情况讨论：第一种是销售北京航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，该行为不属于侵犯北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。第二种是销售由第三方生产的冒用北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。针对该情形，北京航天凯撒公司应承担证明责任，在其不能提交被诉侵权产品实物，吉林长垣公司坚称未实际销售侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯北京航天凯撒公司注册商标专用权的商品。
何为“许诺销售”？
许诺销售一般是专利法中使用的名称。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的第二十四条规定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
根据《专利法》第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
丁 山 国浩成都办公室合伙人
范红凯 国浩成都办公室律师
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