作者：国浩律师事务所 王蔚 陶宛诗
根据2016年第3号商务部令《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，外商投资企业的设立与变更，在不涉及国家规定实施准入特别管理措施的情况下，由原来的商务部门审批改为备案。而即将于2017年7月28日实施的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（适用于自由贸易试验区以外的中国地区），将2016年第3号商务部令中的“国家规定实施准入特别管理措施”明确为外商投资准入负面清单（以下简称“负面清单”）。
本文试通过对外商投资企业设立与变更备案制（以下简称“备案制”）及负面清单出台的历史沿革、实施背景、具体涵义加以梳理，解读“备案制+负面清单”模式在我国的确立与适用。
备案制及负面清单的历史沿革
征求意见稿第六条就相关监管机构对网络借贷信息中介机构的监管责任做了如下划分：
备案制与负面清单
◆ 实施背景
中国自2001年加入WTO后，对外开放的程度逐渐深化。综合中国入世的承诺、与贸易合作伙伴签订双边贸易协议的谈判需要、以及与港澳开展更为紧密的经济关系协议约定，进一步放宽外商来华投资的限制，放开实行“准入前国民待遇+负面清单”的外商投资管理模式已成为我国对外经济发展的需要。
◆ 备案制
在华设立外商投资企业外商投资企业设立与变更实施备案制后，除涉及国家规定实施准入特别管理措施（2017年7月28日起即“负面清单”产业）以外的，在取得企业名称预核准后，在营业执照签发前或在营业执照签发后30日内，通过外商投资综合管理系统在线填报备案，大大简化了流程、缩短了时间，方便了外商来华投资的程序。
◆ 负面清单
负面清单起源于国际贸易领域，本意为例外清单。为促进各经济体之间的市场开放和联通，世界各国普遍采用“负面清单”的方式，将其关注的核心行业和领域列入“负面清单”实施限制或禁止，而在负面清单外的，则可依据相关国际协议给予“准入前国民待遇”。
在负面清单出台前，我国外商投资领域关于负面清单的实践主要体现在国家和地区双边自由贸易谈判和双边投资协议谈判的成果里。
备案制的实施，为负面清单实施打下了基础。备案制实施后，商务部出台了负面清单，取代了原来的外商投资准入特别管理措施（包括了限制性和禁止性外商投资产业目录）。在《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中，负面清单包含了限制类和禁止类产业目录。其中，限制类产业目录列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施。内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施，不列入外商投资准入负面清单。
值得注意的是， “备案制+负面清单”模式下，负面清单以外的外商投资项目，并不适用“法不禁止皆自由”，在华设立外商投资企业还需注意以下限制：
• 境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动。
• 从事限制类有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。
• 鼓励外商投资产业目录与外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）重合的条目，享受鼓励类政策，同时须遵循相关准入规定。
然而，无论是《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中的负面清单产业还是鼓励产业，均不能作为外商入华投资产业准入是否可行以及是否合规的唯一标准，还应当结合外商投资拟进入的具体领域以及具体个案，检索有无相关的行业管理部门前置审批要求、行业性及地方性规定或政策等因素而予以最终确定。
王 蔚 国浩苏州办公室合伙人
陶宛诗 国浩苏州办公室律师
【 本文为作者原创，如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者，谢谢！】
