作者：国浩律师事务所 方诗龙
时隔24年之后，《反不正当竞争法》终于进入了全国人大常委会的修订议程。2017年2月22日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议对《反不正当竞争法（修订草案）》（以下简称“《修订草案》”）进行了首次审议。《修订草案》较之现行《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）以及2016年2月公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“《送审稿》”）都进行了全面的修订和完善。以下主要就《修订草案》中涉及不正当竞争行为的认定以及原则条款的适用进行解读和评论。
一、法条的修订变化
二、修订内容的解读
1. 商业秘密侵权的责任主体扩大到“员工、前员工”
现行的《反不正当竞争法》第十条规定了经营者不得从事的侵犯商业秘密行为，但同时《反法》第二条将经营者限定为“从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人”（这个定义在《修订草案》中没实质性变化）。由此可见，限于《反法》框架下对于“经营者”和“竞争关系”的要求，公司在职员工或已离职员工等人员侵犯公司商业秘密的行为无法在反不正当竞争法体系下进行规制，这成为了很多公司员工、前员工进行侵权抗辩的理由。
司法实践中，为了突破现有法律条文的障碍，基本采取了两种做法，一是依据《劳动合同》和/或特别的保密协议追究员工、前员工的合同违约责任， 第二种是法院直接适用现有的《反法》第十条追究员工、前员工的侵权责任，有些法院在案例中把员工、前员工论证为“经营者”，有些法院则适用职业道德、附随义务来裁决，有些法院则直接援引《反法》第十条的规定进行判决。比如，宋文彬、中石油北京天然气管道有限公司侵害商业秘密纠纷案【（2017）津02民终294号】，天津市第二中级人民法院在判决书中并未对员工个人是否属于“经营者”作进一步解释，而直接以现行《反不正当竞争法》第十条作为判决依据。此举是司法实践对法律条文适用的无奈之举，实践中也不能保证每位裁判者都对此有统一认识，且有“司法枉曲立法”之嫌，故还需《反法》溯本追源，厘清商业秘密侵权行为的责任主体才是解决之道。本次《修订草案》正面回应了此问题，突破性将员工、前员工侵犯商业秘密纳入《反法》的规制范围，这种修订明显有助于强化对商业秘密的保护，是司法与立法的正反馈，我们无疑为这种法律修订叫好。
但进一步想想，笔者认为现有《修订草案》明显存在以下不足：
(1)《修订草案》第十条十分明确地将“员工、前员工”限制为“商业秘密权利人的员工、前员工”，这明显不符合现实的需要。比如，技术秘密的被许可方，其接触技术信息的员工、前员工是否负有保密义务？再如，公司供应商（例如ERP软件集成商）的员工、前员工其在工作中接触到了保密信息是否应承担保密义务？这些问题的答案都是不言自明的。《修订草案》既然把侵犯商业秘密的追责主体延伸到了员工、前员工，那就没必要再限制为“商业秘密权利人的员工、前员工”了，应当改为“经营者的员工、前员工”。笔者相信这只是一个简单的立法技术问题。
(2)《修订草案》第十条只是把侵犯商业秘密的责任主体延伸到了“员工、前员工”，然而现实中大多数的侵犯商业秘密行为都是隐蔽的，员工、前员工大多数都不是自己直接实施侵权行为，而是通过自己的近亲属去实施。这种情况现实中已经非常普遍，笔者经办过很多起类似案件，员工在职期间或离职之后，迫于保密协议或竞业禁止的约定，都不再以自己之名去开设公司，而是以配偶、父母或兄弟姐妹为名开设公司，员工自己既不是股东，也不是工商登记中的管理人员，却实际上控制着新设公司的运作，利用自己获取的保密信息从事侵权行为。这种情况下，员工的近亲属虽然可以按《修订草案》第十条第一款第（二）项中的“第三人”对待，但鉴于现实中这种侵权行为已泛滥成灾，笔者主张不宜再把“员工的近亲属”再视为“第三人”对待，完全可以把“员工的近亲属”进行单独规定。《修订草案》既然把责任主体已经延伸到了“员工、前员工”，那完全有可能进一步延伸，将责任主体进一步明确为“员工、前员工及他们的近亲属”。
(3)《修订草案》第二十条规定了“经营者”违法本法规定应承担民事赔偿责任，但责任主体只限于“经营者”，并未包括“员工、前员工”。这也就是说“员工、前员工”在侵犯商业秘密行为之后，要求其承担民事赔偿的直接法律依据仍然不足，只能适用《侵权责任法》这个上位法去要求承担通用的赔偿损失责任。笔者认为有必要在立法技术上进一步完善《修订草案》第二十条的规定。
(4)《修订草案》第二十四条规定了“员工、前员工”应当承担的罚款为10万元以下，而“经营者”的罚款责任为10万以上、300万以下，两者相比，“员工、前员工”的罚款责任太轻。笔者一直主张，侵犯商业秘密行为的始作俑者大多数都是“员工、前员工”，应当加大对“员工、前员工”的罚款力度，才能有效遏制侵犯商业秘密行为。而且，很多“员工、前员工”都是公司的高管（如技术总监等），他们掌握的保密信息价值连城甚至直接决定一个企业的生死，他们的月薪很多也超过10万元，10万元的罚款责任对他们而言太轻了，甚至会有纵容商业秘密侵权行为的嫌疑。鉴于保密义务是任何一名员工基本的附随义务，也是做人的基本诚信义务，笔者建议对“员工、前员工”的罚款上限改为300万元，与经营者的责任相当。
2. 商业秘密侵权的责任主体扩大到“律师、注册会计师等专业人员”
律师、注册会计师都已经有了专门的《律师法》《注册会计师法》进行规制，笔者认为这一条的重点应当是“等专业人员”。“等专业人员”如何界定，是否包括一般的财务顾问、投资顾问、技术顾问还有IT专业人员，这将是一个问题。从《修订草案》第二十四条规定的内容来看，此处的“等专业人员”应当理解为那些具有专门的执业证书人员。如果做这种狭义理解的话，那这一条规定的意见已经不大，因为《律师法》《注册会计师法》已经有了专门的规定。
其次，此条的规定还存在与专门法冲突的问题。依据《律师法》第48条，吊销律师执业证书是一中非常严厉的处罚，而律师“泄露商业秘密或者个人隐私的”，最高处罚是停止执业3-6个月，律师只有“泄露国家秘密”时才可以被处以吊销执业证书的处罚，《律师法》对此已经有了明确的区分。而《修订草案》第二十四条直接规定了律师侵犯商业秘密“情节严重的，由有关部门吊销其执业证书”。这种处罚力度明显突破了《律师法》的规定，而何为“情节严重”还存在很大的人为认定空间。在笔者看来，律师、注册会计师的泄密责任，既有专门的法律规定，还有很多行业协会的规则约束，他们大多数都受到了良好的约束，在《修订草案》中单独规定律师、注册会计师的侵犯商业秘密责任，意义并不大。
3. 商业秘密侵权的责任主体扩大到“国家机关工作人员”
《修订草案》第十条虽然把侵犯商业秘密的责任主体延伸到了“国家机关工作人员”，但是在第二十四条中并未规定相关的后果责任，只是笼统地说“由任免机关或者监察机关依法给予处分”，这样的规定等于没有规定。在笔者看来，“国家机关工作人员”也已经有专门的法律约束他们的保密责任，大多数国家机关工作人员都受到了良好的约束，因此，在《修订草案》中单独规定国家机关工作人员的侵犯商业秘密责任，意义并不大。
4. 商业秘密侵权的赔偿范围及计算方法缺失
《修订草案》第二十条规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任”。这个规定比现行的《反法》第二十条更简单了，不妥之处有：
(1)《修订草案》第二十条并未明确可以适用侵权人的获利来作为民事赔偿的计算基础。今后商业秘密侵权案件是否只能举证权利人的损失、而不能举证侵权人的获利就变成是一个很大的问题。如果这一点成真，这跟现行的《反法》第二十条相比，不能不说是一个很大的倒退：一方面商业秘密权利人的损失在实践中几乎无法证明，大多数情况下证明侵权人的获利要容易很多；另一方面，我国现行《商标法》《专利法》《著作权法》都对赔偿规定了“权利人的损失”和“侵权人的获利”两种计算方法，两者都无法明确计算的则适用“法定赔偿”规则。相比而言，《修订草案》对商业秘密侵权行为的赔偿方法规定得太少，这会进一步造成商业秘密案件举证难、追责难的局面。法条如果不能落到实处，法条存在的意义就不大。
(2)《修订草案》第二十条并未明确可以把调查费用、律师费用等权利人为制止侵权所支付的合理开支作为损失赔偿的范围之一，而《商标法》《专利法》《著作权法》都有类似的规定。这一块内容的缺失将会造成今后的商业秘密侵权无法再要求赔偿合理开支费用了，以后商业秘密权利人要自己承担维权成本了，这也是一种倒退，也与现在的司法实践不符。
5. 未引入商业秘密侵权举证责任倒置原则
2016年2月公布的《送审稿》新增了一个条款：“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获得其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任”。这个条款在本次《修订草案》中并未出现。由此可见，立法机关对是否在商业秘密侵权案件中引入举证责任倒置原则还是有所保留。该条款可以溯源到国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对举证责任倒置的有关规定，但由于该规定只是工商行政管理局的内部规范，效力层级较低，对商业秘密侵权案件的审理无法产生较大影响。如果无法实现举证责任倒置原则，那商业秘密侵权案件中普遍存在的原告举证难、举证责任过重的局面还将继续，实为遗憾。
三、结束语
总体而言，我国并没有专门的保护商业秘密法，《反不正当竞争法》是可适用的、追究商业秘密侵权责任最主要的一部大法。本次的《修订草案》扩大了商业秘密侵权的追责主体，提高了侵犯商业秘密惩罚标准，有利于加强对商业秘密的保护。然而，《修订草案》对商业秘密侵权行为的赔偿范围及计算方式并未做出更详细的明确规定，也未实施举证责任倒置原则，商业秘密侵权案件长期存在的举证难、赔偿低等问题还没有对应的解决措施。好在《修订草案》还在全国人大的审议程序之中，笔者在此呼吁广大法律工作者一起关注商业秘密侵权行为，推动立法的修订与完善。
方诗龙 国浩上海办公室合伙人
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