作者：国浩律师事务所 陈学斌 孙婷娟
在涉外基础设施及能源项目投融资、EPC总承包建设和运营维护领域二十年从事法律服务的经历，让我们见证了中国涉外基础设施投融资及建设运营领域的高速成长进程，从一开始谨慎引进外资兼收并蓄国际先进技术、管理经验和普适的国际惯例，到近几年鼓励中国企业走出去，带动中国的装备和服务业出口，并一定程度掌控相关基础设施项目的建设运营管理，尤其在“一带一路”国家，应该说成效显著。
中国企业在国际基础设施项目投融资及建设管理领域“走出去”的现状和结果，应该说不算特别乐观，非常艰难，原因种种不在此一一列举。我们知道，“一带一路”建设涉及境外的基础设施项目非常多，由于资金密集、技术复杂、项目开发周期长、参与主体众多、法律关系错综及东道国政治稳定性等因素，一般均采用项目融资、中信保承保政治险和商业险及EPC 交钥匙总承包模式进行开发。在基础设施项目融资界，有一句约定俗成的话，即“融资银行是游戏规则的制订者”，也就是说融资银行会主导融资协议及全套相关项目协议的约定。项目融资自然首先涉及项目协议和融资协议，而其中最为关键的内容，是项目协议和融资协议的关键条款：管辖法律（所适用的准据法）和争议解决程序。对于这样的项目融资，如果由中国的银行及其他金融机构主导，那是“一带一路”建设的必然趋势。
那么，是不是在这样的项目协议和融资协议中应当选择适用中国法律、选择中国的涉外仲裁机构进行仲裁解决相关的争议呢？
应当看到，各国的法律制度差异较大。“一带一路”、跨境投融资所涉及国家间法律体系不尽相同，涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系；特别是基础设施、投资等领域，各国法律的差异更为明显。同时，各国司法框架下的争议解决结果很难被他国承认和执行。在跨国性争端解决中，即便投资者在诉讼中获得对其有利的判决，强制执行也需要外国法院协助，这不仅受制于不同国家之间司法体系的差异性，也将取决于两国之间的涉外执行协助安排，因此判决是否能够得到执行存在极大不确定性。另外，“一带一路”、跨境投融资争议解决，所涉及的法律关系复杂、专业性强，而且存在跨语种审理等诸多实践难题，给争议解决带来了极大的挑战。首选适用中国法律、中国的涉外仲裁机构是必要的，它有利于保护中国“走出去”企业的合法权益。
现实的状况是，从上世纪末、本世纪初以来，在几乎所有基础设施建设项目，无论涉及东南亚、中亚、非洲、拉丁美洲，还是涉及东欧、欧盟、美国等项目的相关法律文件中，由于融资银行的主导，不管是融资协议、EPC 总承包合同，还是运行维护合同，管辖法律几乎均为英国法律，争议解决程序绝大多数以伦敦国际仲裁中心（LCIA）的仲裁规则在伦敦仲裁。这种情况，如果是国际银团主导或者是国际财团投资的话完全可以理解。但是，现在中国“走出去”的项目，尤其是“一带一路”项目，往往全部是由中国元素主导，中国企业投资控股、譬如许多央企和地方国企投资控股，中国的银行融资、中国的EPC 总承包商承包、中国的装备制造企业制造、中国的出口信用保险机构（中信保）保证保险。在这样的情况下，如果项目所在东道国对适用法律管辖以及争议解决程序没有特别要求，相关的法律文件适用中国法律管辖、选择中国的涉外仲裁机构仲裁，应当说是顺理成章的。然而，事实情况是，该类项目在绝大多数情况下，项目协议和融资协议竟然都适用了英国法律，在伦敦仲裁，合同语言以英文为准。当然偶尔也有例外，如印尼的项目偶尔适用一下新加坡法律；有时也有个别的会以国际商会（ICC）或者新加坡国际仲裁中心（SIAC） 的仲裁规则来进行仲裁。更有甚者，某些国内金融行业所援用的模板合同中竟还规定发生争议在伦敦的仲裁必须指定英国的执业律师为仲裁员。更让人匪夷所思的是，在一次我们代表中国投资企业和建设企业对此提出不同意见之时，得到的回复竟然是，这个问题他们会咨询境外的国际律师，而不会去寻求中国律师的意见。
尽管我们在不少项目EPC 合同上坚持修改为适用中国法律，在中国 CIETAC 仲裁，合同文本以中文为准，但成功的仅仅是个例。来自国内机构的压力显而可见，这种压力，既有行业内一贯以来的做法，也有对中国法律以及在中国涉外仲裁机构仲裁的疑虑。很显然，在基本上是中国元素的环境里，适用英国法律并在伦敦仲裁，抑或制定英国仲裁员，这实在令人大跌眼镜，与我国“走出去”战略和“一带一路”建设的要求格格不入。
我们不否认，在国际投融资及建设领域，中国立法不那么健全，需要加快法制建设的步伐。有些可以参用的国际惯例，需要中国通过立法的形式慢慢固化并使之成为中国法律的一部分，但是，这并不代表着中国的法律在这些方面是完全空白的。中国现在已经建立起拥有民法、合同法、银行金融、基础设施建设、特许经营、建筑施工、对外承包工程等在内的一系列法律体制，并且有仲裁、民事诉讼、行政诉讼等民商事司法体制以及涉外仲裁机构CIETAC及其仲裁规则，中国企业走出去、人民币国际化的进程中，少不了中国律师的保驾护航。我们看到，律师的涉外法律服务业已从传统的以在境内提供具有涉外因素的法律服务为主的模式，转变为延伸至境外提供法律服务的新模式，特别是为中国企业“走出去”、为“一带一路”等国家重大战略提供法律服务。尤其是在东道国没有强制性要求，中国元素占主导的国际基础设施项目中，我们坚持援用中国法律作为准据法，坚持要按中国国际经济贸易仲裁委员会或上海国际仲裁中心的仲裁规则，在中国境内仲裁，显然是可以帮助企业及其项目解决众多环节中的法律纠纷，对企业或项目是大有裨益的。但是，如果中国法律对这样的法律适用和争议解决问题都没有发言权的话，中国律师的作用又从何谈起？
鉴此，我们建议在“一带一路”建设项目投融资中大力推行中国法律机制的适用和中国涉外仲裁机构的仲裁。具体建议如下：
1. 在中国企业“走出去”、推行“一带一路”建设的时候，大力推进涉外法律制度的立法建设尤为重要。加快中国对“走出去”、“一带一路”建设的立法，譬如对外投资法、境外项目投融资等方面的法律制度，使中国的法治建设能够尽快地适应中国企业“走出去”、“一带一路”建设的步伐，并使得大量的跨境投融资项目在其项目协议、投融资协议中有相应的中国法律法规可以援引、适用和参照。
2. 银行金融界更需要为中国的立法机构完善金融投资法律体制建言建策，作出贡献，以更好地维护中国企业的利益。应当由央行、银监会下文要求，中国的金融机构应当在“一带一路”项目建设工作中大力推行中国法律在合同文本中的适用和管辖。中国机构在中国企业“走出去”、“一带一路”建设中起到应有的法治推进的作用。亚投行最近在跨境投融资项目协议、融资协议中建议适用中国法律管辖、首选中国的涉外仲裁机构的做法，值得推广。
3. 中国国际经济贸易仲裁委员会有着熟悉投资金融、基础设施建设方面的强大的涉外仲裁员队伍，有成熟适用且较为前端的仲裁规则且几十年涉外仲裁历史，可以适应“走出去”战略、“一带一路”建设的需要。在“一带一路”项目建设工作中，中国的金融机构应当大力推行在合同文本上明确选择中国国际经济贸易仲裁委员会，或者上海国际仲裁中心、华南国际仲裁中心，作为仲裁机构，并适用该等机构仲裁规则进行仲裁。藉此，推动并推进中国涉外仲裁事业的大力发展。
4. 最近，司法部、外交部、商务部、国务院法制办联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》。应当根据《意见》的要求，在“一带一路”项目建设中让尽可能多的中国的涉外律师发挥作用，由中国的涉外律师在项目中充分发表中国法律意见，让中国的涉外律师参与项目的建设过程并帮助“走出去”的企业识别风险，并通过较好地发挥合同条款起草的主导权，防范境外项目的法律风险，保护“走出去”的企业在境外项目上的在争议解决方面的合法权益。
陈学斌 国浩上海办公室合伙人
孙婷娟 国浩杭州办公室合伙人
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