作者：国浩律师事务所 郭玲香
案例：B公司向A公司采购钢材，双方于2013年6月18日签订了《钢材长期采购合同》及抵押条款。B公司将其国有土地使用权及该地块上的所有地上附着物及设备向A公司提供抵押担保，抵押担保金额：土地500万元、地上附着物及设备11245万元。随后B公司对其土地使用权在当地土地管理部门办理了抵押权他项登记，对地上附着物及设备抵押未做登记。后因B公司拖欠钢材款，A公司提起仲裁。2015年5月27日该案已由某仲裁委作出仲裁调解书结案。2015年1月13日C公司向B公司所在地法院申请强制执行B公司财产，执行法院查封了B公司已经抵押给A公司的土地使用权及房产。2015年6月17日A公司向该法院申请执行B公司的抵押财产并优先受偿。笔者拟通过本文分析实现抵押权过程中涉及的相关问题。
一、实现抵押权，必然带来抵押财产的转让，因此在设定抵押权时，建设用地使用权与其上附着物的所有权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让，避免由此造成权利冲突。
建筑物和土地具有不可分离的依附关系，因此单独以建筑物或建设用地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定之时，法律将建筑物和建设用地使用权视为一个整体。目的主要是为了避免因为分别抵押所导致的权利冲突和摩擦。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法》第31条和《担保法》第36条均作出了房地一并抵押，同时抵押的相关规定。《物权法》遵循了以往立法及实务经验，在第182条中规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。即便出现房地分别抵押的情形，只要在实现权利转移和处置抵押物时能够保持权利归属为一个主体，则可以妥当地解决上述权利冲突。
二、不动产抵押登记是抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件。
物权的公示方式主要分为占有与登记两种，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记，已成为各国物权立法的通例。在设定不动产和不动产物权抵押权的场合，抵押合同是否生效与抵押权是否生效没有必然联系。以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权和正在建造的建筑物等不动产和不动产物权设定抵押的，抵押权的生效必须以登记为必要条件，而不能认为抵押合同生效后就必然发生抵押权的生效。抵押合同的生效仅能发生债法上的效果，并不能发生物权变动之效果。只有进行登记，方能使抵押权成立并生效。
本案中，B公司设定房、地抵押的行为完全自愿，双方当事人已经订立了抵押条款，抵押条款于双方签字盖章之日起生效。B公司已经就土地使用权抵押办理了登记手续并予以公示，土地抵押权于登记时生效。根据以上法律规定，本案中的地上附着物应当视为与土地使用权一并抵押，地上附着物抵押权于土地抵押权登记时同时生效。
三、仲裁机构的调解书对双方抵押条款的确认，具有导致物权设立、变动的效力。
根据《物权法》第二十八条及《物权法司法解释》第七条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案仲裁机构的调解书直接确认了双方签订的抵押条款的效力，直接确定了A公司对抵押物的抵押权及优先受偿权，该仲裁调解书于2015年5月27日双方当事人现场签收生效。这是物权法定的另一种表现形式，民事案件中的审判权和仲裁权本身即具有矫正错误或不实登记的职能。
四、本案抵押担保的范围符合法律规定，A公司有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
根据《担保法》规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。A公司与B公司签订的《钢材长期采购合同》是就2013年7月1日至2015年6月30日这段时间内连续多次的钢材采购合同的全部货款、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用进行抵押担保的，符合法律规定的抵押担保范围。抵押担保时间与上述合同履行时间完全一致。抵押担保金额是:土地500万元，地上附着物及设备11245万元。可见，A公司对B公司享有的是最高额抵押权，完全符合最高额抵押权对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的特征。根据《物权法》第203条规定，A公司有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
五、抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。抵押登记部门在登记时不应依据“担保财产价值”来限定担保双方登记的债权数额。裁判机构也不应仅以登记的数额来限定抵押权人优先受偿的范围。
《担保法》还规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。在实务中，由于对该条款的误读，有的登记部门据此要求担保合同双方只能在抵押物的当前市值范围内登记担保债权，超出部分则不予登记。对于此种“禁止重复抵押”的作法，学界和实务界普遍地认为应当摒弃。物权法删除了担保法第三十五条的规定，再次表明立法者对超额抵押登记的基本态度。
设立担保的目的并非保证债权一定通过担保来足额受偿，而仅旨在增加债务人资信、给予债务人履行压力。该条立法本意是保证担保物价值与债权数额相当从而能够足额清偿债务。但在实践中，担保物权担保的范围除主债权之外，还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而这些在签订担保合同时和办理担保登记时是完全无法确定和预知的。又由于物本身具有价值变动性和不确定性，抵押物在双方签订担保合同时、办理登记时和抵押权实现时通常也会出现三种完全不同的市场价值。因此即使要求主债权数额不超过担保物价值，也不能保证担保权人的其他债权可以足额优先受偿。纵观西方各国立法，很少禁止重复抵押，而是通过多重担保之受偿顺位来予以规范。为矫正上述规定给融资实践带来的不便，当前抵押登记实务中，也有不少登记部门摒弃此种禁止重复抵押的作法，依据当事人的担保合同约定来登记担保债权，这种做法值得借鉴和推广。
本案中A公司对B公司房、地抵押权既已生效，A公司作为抵押权人对B公司的国有土地使用权及该地块上的所有地上建筑物（如仓库、厂房、综合楼等）均享有优先受偿的权利，而不仅限于土地他项权登记证上的“土地500万元”。
六、动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
我国《物权法》和《担保法》对动产抵押均采取书面成立--登记对抗主义模式。动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。善意第三人是指抵押人和抵押权人以外，在自抵押人处受让抵押财产或设定质权并移转占有等时，并不知道该财产之上已存在有抵押权人的抵押权的受让人、质权人等。不过，第三人不知道如出于重大过失，不在此限。
界定善意第三人范围时，应注意第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。因为就法律性质而言，物权具有排他性，其效力恒优先于债务人之一般债权，这是民法的基本规则。动产抵押权既属物权，理应优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力。
本案《钢材长期采购合同》及抵押合同条款于2013年6月18日双方签字盖章之日起生效，A公司的动产抵押权同时设立，虽未经登记，但仍然优先于一般债权人C公司的一般债权。
郭玲香 国浩太原办公室律师
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