作者：国浩律师事务所 兰靖
自《劳动合同法》颁布以来，未签书面劳动合同的二倍工资一直是劳动争议案件中数量居高不下的纠纷事项。《劳动合同法》颁布以前，劳动合同的签订率不足35%，所以《劳动合同法》中历史性地创设了未签劳动合同的二倍工资罚则，旨在规范用人单位依法用工，破除广大劳动者因无书面劳动合同而维权困难的弊端。《劳动合同法》施行后，劳动合同的签订率确实大幅提升至80%以上。但该项规定为维护劳动者的合法权益起到积极促进作用的同时，也造成了一些负面影响。由于未签合同的二倍工资对于劳动者来说“风险低、收益高”，引发了部分劳动者的道德风险。一些劳动者采用各种推推诿、搪塞、哄骗、拖延的方法，千方百计的规避签订劳动合同，甚至包括高级管理人员或人力资源管理人员在内，不惜利用职务之的便利，采用“钓鱼式”或者“碰瓷式”维权，已期获得高额的二倍工资。
近日，笔者新接触到一个公司高管人员采取蒙骗股东的方法不签订书面劳动合同，离职后再诉求未签合同二倍工资的案件，引发了笔者对于劳动法是否应对劳动者实行区别保护的思考。
目前，我国的劳动法实行的是普遍保护的原则，不考虑劳动者的职务、岗位、收入等因素，一律给予统一尺度的保护。但是随着社会阶层的不断分化，并非所有的劳动者对用人单位都是弱势群体，一些公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或职业经理人等，一般都掌握着公司的重要资源，兼具管理者和劳动者的双重身份，相比之下反而用人单位更处于弱势地位。回到未签劳动合同的二倍工资这个问题上，由于目前的法律规定较为原则，缺乏权威的司法解释和操作指引，对于高级管理人员如何适用未签劳动合同二倍工资的规定，在实践中已经出现裁判尺度不一的情形。笔者希望对该问题展开探讨，以期为将来的司法实践提供参考。
一、高级管理人员适用未签合同二倍工资规定的裁判现状
《劳动合同法》第八十二条，规定了“用人单位与劳动者未签书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资”的基本原则，对劳动者的范围未做出进一步的区分。所以裁判者们认为，用人单位的高级管理人员也属于劳动者的范畴，既然法律没有做出特殊规定，各类别的劳动者均应享有同样的权利，不应当差别对待。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，即使是高管人员具有相对的强势地位，并不需要书面劳动合同固定双方的权利义务，亦或是由于高管人员利用职务之便造成了未签订劳动合同，均不能构成免除用人单位责任的理由。只要确定了双方未签订书面劳动合同这一事实，用人单位就应支付二倍工资，不应存在例外情形。目前大多数的裁判者秉承以上的观点。
还有一小部分裁判者持有不同意见。他们认为，高级管理人员，本身是劳动者同时又是用人单位的管理者。与处于弱势地位的普通基层劳动者的区别在于，高级管理人员对用人单位有较强的议价能力和谈判优势地位，如果高管人员主动提出签订书面劳动合同，用人单位基本不可能拒绝，之所以不主动提出甚至故意规避签订劳动合同，无非是意图谋取二倍工资的额外利益。如果高管人员担任的是人力资源部门高管，还承担着对普通劳动者的录用、签约、培训、考核等职能，即使用人单位没有主动提出签订合同，也应当督促单位及时完成劳动合同的签订，否则就是存在工作失职，更不用说利用用人单位的疏忽规避签订劳动合同的情形。所以，在高管劳动者本身存在不良意图或失职过错的情况下，用人单位不应为劳动者的过错承担责任，不应当适用二倍工资的规定。
笔者更倾向于第二种裁判意见。
二、部分地区对于高级管理人员适用二倍工资罚则的突破
由于目前我国劳动法领域的司法实践中，“倾向劳动者”的审判思路仍占据着主导地位，造成高级管理人员维权过度的案件频频出现。笔者曾就一个劳动争议案件接受法律咨询，某地产开发公司年薪五十万元的销售总监，主张高达数十万元的未签订劳动合同二倍工资，最终得到了劳动仲裁委员会的支持。这种把高级管理人员也纳入与基层劳动者同等保护力度之下的做法是否合理？是否有违劳动法“保护弱势群体”的立法原则？可喜的是，一些地区针对于高级管理人员变通适用未签劳动合同二倍工资的规定做出了初步的尝试。
2011年11月8日，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（初高法审委【2011】14号）第六条规定，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
2014年5月7日，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第31条规定：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？答：用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
2012年6月20日，惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第25条规定，用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同二倍工资的，不予支持。
从以上地方的指导意见可以看出，基本的思路就是要对高级管理人员主张未签劳动合同二倍工资做出一定的限制。如在高管人员存在过错的，或不能证明曾向用人单位主张过签订劳动合同而被拒绝的，不支持二倍工资的主张。这些规定突破了“未签合同二倍工资罚则”的机械性适用，对可能存在道德风险的高级管理人员劳动纠纷案件的审理具有一定的指导意义。尽管从目前规定的内容上看突破程度还较小，但仍然呈现出司法实践中对劳动者分层级适用法律的新思路。
三、对于劳动者进行分层级、差别化管理的展望
首先，笔者建议应对劳动者的类别进行细分。例如，可依据劳动者的职业、岗位、收入或与用人单位之间的具体关系等进行分类，分为普通劳动者和强势劳动者，对于普通劳动者给予加强保护，而弱化对高级管理人员等强势劳动者的保护力度，对其享受某种权益加以限制条件等。这方面可以借鉴域外立法的经验，例如，香港1968年的《雇佣条例》第四条规定，月薪超过10500元或受雇从事非体力劳动工作之人士，不属于《香港雇佣条例》的适用范围以内。香港地区的劳动法规则将劳动者分为高薪管理人员和普通劳动者、体力劳动者和脑力劳动者，体现出的对劳动者分层级分类别适用法律的理念。
其次，应赋予劳资双方更大的契约自由度。在目前的劳动法体系中，主要是通过立法对用人单位和劳动者的关系进行干预，劳资双方的权利义务基本是通过立法形式予以强制性的规定，留给劳资双方自行约定的自治空间较小。对于普通或基层劳动者来说，这种形式能够赋予劳动者更多的权利，更有利于保护劳动者的权益。但是对于企业的高级管理人员，通常他们享有一定的经营决策等管理权，占有企业内部的资源更多，工资待遇水平也较高，已经享有了大大超出基层劳动者的利益，如果还允许高管人员和普通劳动者享有完全相同的权益范围，不利于平衡用人单位的利益。应当给予用人单位通过劳动合同限制高管人员权益的权利，给予用人单位和劳动者约定双方的权利义务时更广泛的自由度。
《劳动法》已经颁布第二十三年了，《劳动合同法》的颁布也已进入第十个年头，这两部法律为保护劳动者的合法权益、促进经济发展和社会进步起到了极大的作用。但随着社会分工的进一步细化，劳动者内部已经出现了层级的概念，仍然沿用劳动法体系的普遍保护原则，对企业高级管理人员和基层劳动者不加区分地统一实行倾斜性保护，已经产生了诸多的实际问题。因此，有必要对劳动者进行分层级差别化的管理，这样才能真正体现劳动法保护弱势群体的立法宗旨，构建和谐稳定的劳动关系。
兰 靖 国浩天津办公室律师
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