作者：国浩律师事务所 王蔚 陶宛诗
2017年7月30日，商务部发布了《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》（以下简称“《修改决定》”），自公布之日起实施。商务部同时还发布了商务部公告2017年第37号《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》（以下简称“《37号公告》”），对修改后的相关衔接事项做了说明。
较之于2016年9月发布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，本次《修改决定》在外商绿地投资实行备案管理的基础上，将外资并购境内非外资投资企业和外资对上市公司战略投资纳入了备案管理。具体而言，外国投资者并购境内非外商投资企业或对上市公司实施战略投资，只要不涉及特别管理措施和关联并购的，均适用备案管理，不再要求逐项审批。本文将结合《37号公告》及相关规定对本次《修改决定》作出解读。
外资并购境内非外商投资企业
《37号公告》明确了《决定》中纳入备案管理的“并购”是指《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定的外国投资者并购境内企业。即：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。（详见下图）
通过并购方式，非外商投资企业转变为外商投资企业的，其备案期限同外商绿地投资，应在营业执照签发前或在营业执照签发后30日内通过网上综合管理系统办理备案手续。
外资对上市公司战略投资
《37号公告》明确了《修改决定》中实施备案管理的“战略投资”，是指《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》中规定的外国投资者对上市公司实施的战略投资。即：外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。取得上市公司A股股份的方式包括以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式。
涉及外国投资者对上市公司实施战略投资的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续。
关于特别管理措施和关联并购
外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资实施备案制的除外情形为“不涉及特别管理措施和关联并购”。
特别管理措施
《37号公告》进一步明确了负面清单在全国范围内推行后，“不涉及特别管理措施”的内容即为“负面清单”以外的内容。自由贸易试验区自2017年7月10日起，依照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》的规定执行；自由贸易试验区外，自2017年7月28日起，依照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》（简称“《2017年目录》”）中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行。
关联并购
关于不适用备案管理的“关联并购”，我们认为是指《2017年目录》的负面清单“说明”部分规定的：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司的项目仍适用审批制度。
而在《2017年目录》发布的第二天即2017年6月29日，商务部发言人在商务部新闻发布会上，也明确了“除境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司以外，将不涉及准入特别管理措施的外资并购设立企业及变更，包括上市公司引入外国投资者战略投资，均纳入备案管理”。
王 蔚 国浩苏州办公室合伙人
陶宛诗 国浩苏州办公室律师
【 本文为作者原创，如需转载请通过留言方式联系本公众号运营者，谢谢！】
