作者：国浩律师事务所 张强
所谓纵向垄断协议即指两个或多个没有直接竞争关系的经营者之间就某一商品或服务达成的排除或限制竞争的协议，“纵向”定义了协议主体的关系，即处于不同竞争层面（一般具有上下游关系）的经营者。根据我国《反垄断法》的规定以及垄断协议的具体表现形式，纵向垄断协议又可以分为纵向价格垄断协议（《反垄断法》第十四条第一、二款）和纵向非价格垄断协议。受限于立法的不确定性，在以往的执法工作中，纵向非价格垄断协议相对偏弱。但近期的执法与立法的一系列动态，呈现出了纵向非价格垄断协议在执法与立法工作中的新趋势。
一、纵向非价格垄断协议因素在执法中重视强化
在我国目前反垄断执法权限划分中，纵向价格垄断协议由国家发改委查处（与价格相关），纵向非价格垄断协议由国家工商管理查处。在过去的实际执法过程中，垄断协议多数无法完全区分价格和非价格，经营者之前达成的协议往往具有价格和非价格的双重因素（如维持转售价格、限制转售对象）。受限于当前反垄断立法的模糊性，非价格因素往往无法直接适用《反垄断法》的列举条款，情形难以认定且取证困难，而价格因素可以直接适用《反垄断法》第十四条第一、二款的规定，查处工作相对简单，类似的混合类型案件目前多由发改委一并查处。截至目前，尚未有一起单独的纵向非价格垄断协议被工商局查处。
即便如此，非价格因素一直都贯穿在处罚的案例中。2016年12月，国家发改委查办的医疗器械价格垄断案件——美敦力纵向价格垄断案件。其中美敦力公司采用多种方式实施固定转售价格、限定转售最低价格、限制销售区域、限制销售客户等等多个行为，国家发改委认定了美敦力“直接固定转售价格”、“固定平台上毛利率”、“限定经销商最低投标价”的行为，对于非价格因素，国家发改委认为该等限制措施与纵向价格措施并用，进一步强化了纵向价格措施的实施效果。国家工商管理部门主办的若干横向垄断协议案件、滥用市场支配案件（搭售）中亦出现了纵向非价格因素的影子。
2017年3月24日，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局和欧盟竞争总司共同举办纵向非价格垄断协议及搭售与捆绑专题研究会，专题讨论纵向非价格垄断协议行为。对于纵向非价格限制管制的强化执法已经大势所趋。2016年3月23日，国家发展改革委员会公布《关于汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）（以下简称“汽车反垄断指南”），并经历数次内部修订，拟于近期公布，该指南中细化了汽车行业纵向非价格垄断协议的认定、豁免等规定。汽车行业的纵向非价格垄断协议管制强化成为现实，也为其他行业的具体认定提供了参考。
二、纵向非价格垄断协议的认定标准更加清晰
目前我国反垄断法律体系中，尚未有针对纵向非价格垄断协议的具体规定。仅仅在《反垄断法》中采用列举+兜底的方式规定了垄断协议的具体情形，第十四条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，本条前两款为价格垄断协议行为，第三款兜底条款将纵向非价格垄断协议的认定权力交给了反垄断执法机构，为实践执法留下空间。国家工商总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第八条也有同样规定，“本规定未明确规定的其他垄断协议，除价格垄断协议外，由国家工商总局依法认定”。
由于纵向非价格垄断协议在上位法《反垄断法》中并未明确定义，也未有列举，对于其查处仅能适用第十四条第三款兜底条款。那么兜底条款的认定标准是什么？只能回归《反垄断法》第十三条第二款关于垄断协议的定义，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，也就是说认定是否构成纵向非价格垄断协议的关键是行为本身是否具有排除、限制竞争的目的或者效果（包括实际效果以及潜在效果）。如何认定某个行为具有排除、限制竞争的目的或者效果？《反垄断法》第十四条第一和第二款，明确禁止了两种纵向价格垄断协议，第三款为兜底条款（纵向非价格垄断协议的适用条款），同时第十五条规定了豁免情形。从法条规定来看，采用了推定违法（本身违法性）+兜底禁止的方式，两种价格垄断行为属于明确禁止行为，一经做出，即视为构成纵向价格垄断协议（由行为人举证是否构成反垄断法第十五条豁免情形）。而纵向非价格垄断协议除非明文列举情形，只能适用兜底禁止，执法机关需要合理证明行为本身具有排除或者限制竞争的目的或者效果。
参考关于汽车行业的纵向非价格垄断协议，汽车反垄断指南中列举了几种典型的情形，包括(1) 地域限制和客户限制；(2) 通过保修条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制；(3) 有关经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制。亦是采用了明确理解+兜底条款，从指南本身规定来看，构成(1) 和(2) 明确列举的情形，属于推定违法，若行为人不能证明符合豁免情形，则应当处罚，至于(3) 中，指南明确说明“……下述纵向限制，有可能不正当限制经销商和维修商的销售与服务能力，如果导致显著的排除、限制竞争效果，提高汽车经销和维修渠道的价格、损害消费者利益……”，也就是说(3) 属于兜底禁止的情形，需要由执法者具体衡量是否具有排除或者限制竞争的目的或效果。
回到一般性的纵向非价格垄断协议中，参照违法推定+兜底禁止的认定标准，除汽车行业的纵向非价格垄断协议外，其他领域的纵向非价格垄断协议均需要由执法者证明是否具有排除或者限制竞争的目的或效果。常见的纵向非价格垄断协议行为包括搭售行为、排他性销售行为、排他性购买行为等等，当然如前文所述，该类行为目前均不能直接认定，需要证明排除或者限制竞争的目的或效果。
汽车反垄断指南的出台只是反垄断法律体系细化的一个方面，目前，《反垄断法》的修订正在推动中，同时国家工商总局亦在关注纵向非价格垄断协议领域的执法，可能会在后期出台具体纵向非价格垄断协议的规定，推定违法的情形可能越来越多。
三、非价格垄断协议的适用豁免情形更加明确
《反垄断法》第十五条列明了垄断协议的其中豁免情形，其中除“（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形”外，其他五种情形，均需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
汽车反垄断指南中从降低行政执法成本和经营者合规成本的角度出发，细化豁免制度的具体使用，在纵向非价格垄断协议的豁免认定中采用了“推定豁免”和“个案豁免”，其中推定豁免是指不具有显著市场力量的汽车业经营者设置特定的地域限制和客户限制，可以直接使用第十五条豁免制度，该类特定行为包括“约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制经销商之间交叉供货；限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；限制批发商直接向最终用户进行销售；为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件”，指南还明确了纵向协议中不具有显著市场力量的情形主要是在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者。除明确可以适用推定豁免制度以外的其他情形，均需要针对个案依照第十五条的要求进行论证。
汽车反垄断指南关于豁免制度的区别论证规定，也反映了执法者对于反垄断执法（尤其是纵向非价格垄断协议）的效率诉求，汽车行业纵向非价格垄断协议中的推定豁免制度实质上是为部分特定经营者达成纵向非价格垄断协议设置了安全港，推定违法的认定标准和安全港制度在汽车业反垄断指南中的先行适用均体现了执法效率的要求，相信在后期《反垄断法》修订以及国家工商总局的可能出台的相关文件中会有进一步的应用。
张强 国浩上海办公室律师
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